Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 27 de Noviembre de 2018, expediente CAF 013175/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 27 de Noviembre de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 13.175/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de noviembre de 2018, reunidos en acuerdo los señores jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “W., Jianhuamei c/ EN – M Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs.

109/112, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor L.M.M. dijo:

1. La señora Jueza de primera instancia rechazó el recurso judicial interpuesto y, en consecuencia, confirmó las disposiciones SDX Nº

   230140/2016 y 23492/2018; y distribuyó las costas en el orden causado, en atención a que, por la naturaleza de la cuestión debatida, el actor pudo creerse con mejor derecho.

   Además, autorizó la retención de la extranjera -una vez firme el pronunciamiento-, al sólo y único efecto de perfeccionar su expulsión del Territorio Nacional. Fijó el plazo de retención para materializar la expulsión en treinta días corridos, computados desde el momento en que aquella se efectivice, de acuerdo a los artículos 70 y 72 de la ley 25.871, e hizo saber a la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM) que debería dar conocimiento de la materialización de la retención, en el plazo de dos días hábiles, al Juzgado y a la autoridad consular correspondiente, detallando la ubicación del alojamiento temporal y de la fuerza de seguridad actuante.

   Para decidir de ese modo, la Sra. Jueza a quo -luego de efectuar una breve reseña de lo actuado en sede administrativa- respecto del planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora por la implementación del “Proceso migratorio sumarísimo” introducido por la modificación del decreto 70/2017 a la ley 25.871 advirtió que devino abstracto el planteo formulado, en tanto el migrante ha podido recurrir en sede de la autoridad competente y plantear el recurso judicial pertinente Añadió, en tal orden de ideas, que resultaba insustancial el tratamiento del cuestionamiento respecto a lo dispuesto en el art. 4º del decreto 70/217, en tanto el acto administrativo había sido fundado en la anterior redacción de la ley 25.871.

   En punto a la pretendida nulidad procesal del decreto 70/2017, recordó que debía aplicarse el principio que establece que no hay nulidad sin perjuicio, no siendo suficiente una invocación genérica.

   En cuanto al fondo de la cuestión -luego de analizar la normativa aplicable, como así también la jurisprudencia de esta Cámara- y en los Fecha de firma: 27/11/2018 Alta en sistema: 12/12/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31368225#222194019#20181123120324960 términos de la pretensión articulada, consideró que las actuaciones administrativas impugnadas resultaban ajustadas a derecho.

   Señaló que, en definitiva, el órgano administrativo, en uso de sus facultades legales, no hizo más que aplicar la norma migratoria del art. 29, inc. i) -vigente al momento del dictado de la disposición cuestionada-, sin que se avizore rasgo alguno de arbitrariedad o ilegalidad en la decisión adoptada, antes bien, el organismo migratorio en el acto de denegación motivó, suficientemente, dicha medida.

   Sobre la base de las condiciones descriptas, estimó que resultaba claro que la Dirección Nacional de Migraciones se había limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previstos como causas impedientes -haber concretado su ingreso al país sin someterse al control migratorio correspondiente- que la habilitaban, como autoridad de aplicación, a denegar el beneficio de radicación solicitado, declarar irregular la permanencia en el país y ordenar la expulsión de un extranjero.

   Como corolario de lo expuesto, concluyó que no se advertía el apartamiento por parte de la autoridad de control de lo explícitamente dispuesto por la norma aplicable, razón por la cual desestimó el recurso intentado.

2. Disconforme con lo resuelto, a fs. 113/126, la parte actora interpuso recurso de apelación y expresó agravios, que fueron replicados por su contraria a fs. 128/137 vta.

   La recurrente -luego de recordar la situación fáctica de su ingreso al país, de sus condiciones personales y de lo actuado en sede administrativa- cuestionó la validez constitucional del DNU 70/2017, modificatorio de la ley 25.871, por entender que, no se ha respetado el procedimiento establecido para la sanción de los Decretos de Necesidad y Urgencia; por haber tratado materias que expresamente vedadas al ejecutivo, como es la materia penal y las políticas migratorias; y por cercenar el derecho al debido proceso adjetivo, impidiendo el control judicial pleno.

   Sostuvo que, de acuerdo a los principios que surgían de la ley migratoria, con anterioridad al dictado del Decreto 70/2017 existía la posibilidad de regularización de la situación del inmigrante.

   Se quejó de la falta de consideración de la inaplicabilidad al caso del proceso sumarísimo establecido en el mencionado Decreto 70/2017. Ello así, pues la aplicación de un procedimiento que no se encontraba vigente ni al Fecha de firma: 27/11/2018 Alta en sistema: 12/12/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31368225#222194019#20181123120324960 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 13.175/2018 momento de su ingreso al país, ni al momento de tramitar su radicación, implicaba un cercenamiento al derecho de defensa.

   En este sentido, agregó que mediante la aplicación del procedimiento recursivo implementado por el Decreto 70/2017 -previsto para casos en los que se hallaran involucradas personas que cometieran delitos en la República Argentina y/o tengan antecedentes penales en nuestro país o en otros- se confundía la potestad sancionatoria de la administración con el concepto de delito en los términos fijados en el Código Penal; y que, por ello, resultaba ineludible, individualizar el delito cometido por el inmigrante.

   Se quejó -en cuanto al control de legalidad, debido proceso y razonabilidad del acto motivo de impugnación (art. 89 de la ley 25.871)- de la supresión introducida por el decreto 70/17 respecto de los recursos de Reconsideración y de Alzada, pues solo admite el Jerárquico, habilitándose precisamente solo el control y razonabilidad de la sanción impuesta, mas no el análisis de la totalidad del acto administrativo.

   Indicó que la aplicación inmediata del decreto 70/2017 afectaba el principio de irretroactividad de las normas, además de atentar contra el principio de la ley penal más benigna.

   En otro orden de ideas, se agravió de que la sentencia apelada prescindiera del análisis del Acta de Declaración Migratoria e Intimación a R. y alegó que dicho acta -en la que se había fundado la medida expulsiva- era nula por no haberse respetado el derecho de defensa al momento de su confección. Precisó, en tal sentido, que al momento de suscribirla había contado con la asistencia de un intérprete facilitado por la misma DNM, sin otro tipo de asesoramiento; y que no había llegado a comprender, ni había sido claramente informado, de los efectos que de ella se derivaban y que implicaba el reconocimiento de la comisión de un delito y, por ende, constituía una autoincriminación, violatoria del derecho a no declarar contra sí mismo.

   Sostuvo que había cumplido con el requerimiento contenido en el acta -la intimación a regularizar la situación migratoria- y la DNM otorgó la residencia formal para trabajar -es decir, autorizó su permanencia en el país-; y, así, los posibles vicios que hubieran existido quedaron purgados con dicha autorización del organismo oficial. Sin embargo, las constancias expedidas por la DNM que autorizaban a su parte a trabajar, fueron omitidas por la Sra.

   Jueza a quo, lo que también constituía un agravio a sus derechos.

   Fecha de firma: 27/11/2018 Alta en sistema: 12/12/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31368225#222194019#20181123120324960 Indicó que había cumplido con todos los requisitos solicitados por la DNM, por lo que fue autorizada su permanencia de modo regular, generando derechos subjetivos en cumplimiento.

   En tal sentido, argumentó que si el fundamento para su expulsión lo constituía el Acta que diera origen al expediente administrativo, la irregularidad allí consignada por la propia DNM, fue absolutamente subsanada con la autorización de permanencia en el país, ello por imperio de la teoría de los propios actos y dicho accionar solo permite interpretar que convalidó su pedido de regularización de situación migratoria.

   Por otro lado, alegó que no se había acreditado de modo alguno la evasión del control migratorio y que, por el contrario, concurrió

   voluntariamente al Organismo estatal; por tal motivo, entendió que quedaba desvirtuado el inciso i) -actual k)- del art. 29 de la ley 25.871.

   Asimismo, sostuvo que no podía atribuírsele responsabilidad a su parte, por cuanto correspondía a la DNM cumplir con sus funciones de control de toda persona extranjera que ingrese al Territorio Nacional.

3. El señor F. General, en su dictamen de fs. 141/142 vta., entendió que correspondería rechazar los planteos constitucionales formulados por la parte actora.

4. De manera preliminar, es menester dejar en claro que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 265:301; 272:225; 278:271; 297:140; 301:970).

5. Aclarado lo anterior, a fin de obtener una acabada comprensión de los antecedentes de hecho y de derecho que motivaron el presente recurso, resulta procedente...