Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 30 de Marzo de 2005, expediente P 79238

• Presidente: de Lázzari-Hitters-Negri-Roncoroni-Soria
• Fecha de Resolución: 30 de Marzo de 2005
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

Contra la sentencia del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, que declaró admisible el recurso deducido en favor deJ.B.S.W. (ver fs.115/132), interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la Sra. F. Adjunta de Casación Penal (ver fs.152/158).

Denuncia violación al art.165 y 166 inc.2do. Código Penal.

Alega la recurrente que la muerte -provocada por la víctima del robo, a quien se absolvió por exceso en la defensa- de uno de los coautores, califica el hecho, debiendo, a su criterio, aplicarse al caso la figura reglada en el art.165 Código Penal. Entiende que producida la muerte, quedan comprendidos en tal disposición todos los intervinientes en el desapoderamiento, pues "...resulta irrelevante el grado de participación que le hubiere correspondido en el homicidio a cada uno de los intervinientes en el robo....". (v. fs.156 vta.)

En mi opinión el recurso debe ser acogido favorablemente.

El Tribunal encuadró el hecho dentro del marco del robo agravado por el empleo de arma de fuego -dos hechos- (art.166 inc.2 Código Penal) en concurso real con privación ilegal de la libertad, considerando que la circunstancia de haberse acreditado la causalidad entre la muerte del interfecto y el accionar deP. (víctima del delito contra la propiedad), "... obsta a que le sea imputado al restante partícipe el robo y el consiguiente encuadre del evento en el artículo 165 del Código Penal" (v. fs.129 vta.)

Reitero lo anticipado en cuanto comparto con el recurrente la crítica endilgada al fallo. El homicidio, justificado o no por legítima defensa, no deja de ser homicidio; y si este se produce con motivo o en ocasión del robo, quedan incursos en él todos los partícipes del desapoderamiento violento, desde que es respecto del robo y no respecto de la muerte que debe analizarse la participación. (conf. P.38.120 S.14-11-99, P 49213 S. 14-12-93).

Conforme lo antedicho, opino que V.E. debe acoger favorablemente el recurso interpuesto, y proceder conforme a lo normado por el art.496 del Código de Procedimiento Penal.

Tal es mi dictamen.

La P., 8 de marzo de 2001 -J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La P., a 30 de marzo de 2005, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresde L., Hitters, N., R.,S.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 79.238, ". ,J.B. . Homicidio en ocasión de robo".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires condenó aJ.B.S.W. a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (seg. texto anterior, ley 25.882) en concurso real con privación ilegal de la libertad y -ambos- en idéntico concurso con el delito de robo calificado por el uso de armas.

La señora F. Adjunto de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por esta Corte.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. El Tribunal de Casación hizo lugar al recurso oportunamente interpuesto por la defensa del procesado y modificó la calificación legal de homicidio en ocasión de robo por la de robo calificado por el uso de armas en concurso real con privación ilegal de la libertad y -ambos- en concurso con robo calificado por el uso de armas, reduciéndole consecuentemente la sanción en función de la nueva calificación en la pena de once años de prisión.

2. La señora F. Adjunto de Casación Penal se alza contra lo así resuelto denunciando que el Excmo. Tribunal ha incurrido en errónea aplicación del art. 166 inc. 2 del Código Penal, y correlativamente, ha inobservado el art. 165 del mismo ordenamiento y la doctrina legal.

3. Se encuentra fuera de discusión que el evento sometido a esta instancia extraordinaria se produjo en circunstancias en que el procesadoW. junto con el menorM. abordaron un automóvil de remís, ubicándoseW. en el asiento del acompañante y el menor en el asiento trasero. Que posteriormente el menor extrae un arma e intimida al conductorJ.P. , apoderándose ilegítimamente del dinero que éste tenía y obligándolo a que siempre con ellos en su interior continuara la marcha, la que poco tiempo despuésP. interrumpió, para descender del vehículo y luego de golpear al menor, quitarle el arma y efectuarle un disparo que le causara la muerte aM. .W. , tras un breve intercambio de golpes conP. logra huir con el dinero robado.

   He de dividir el análisis de la cuestión en los siguientes acápites:

   a)Antecedentes históricos del tipo del art. 165 del Código Penal.

   El primer problema que presenta nuestro ordenamiento penal en este aspecto se vincula con la dificultad de contener simultáneamente la mentada disposición del latrocinio y la del homicidiocriminis causaeque regula el art. 80 inc. 7º, en función del diferente origen de las normas involucradas ya que "... provienen de dos legislaciones distintas: la primera, por la enumeración, esto es, el art. 80 inc. 7º, tiene su origen en el Código Penal italiano de 1889. El art. 165, en cambio, proviene del Código Penal español de 1848..." (cfe. Donna-Goerner, "Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La Ley", 1992-A-832).

   Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc. 1º del Código español, norma que pasó al Código de 1870 (art. 516, inc. 1º) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494, inc. 1º), aunque en la actualidad -desde la reforma de 1995- ninguna de las dos figuras complejas están expresamente previstas, lo que permite inferir que las situaciones conflictivas son resueltas por las reglas generales del concurso de delitos (Buompadre, Delitos contra la propiedad, p. 89).

   Sin entrar en consideraciones de mayor rigor, cuadra puntualizar que en general se ha discutido vastamente acerca del significado de la voz "con motivo u ocasión del robo" que utiliza el art. 165 ibídem y, en esa sintonía, el vínculo relacional de esa figura con la del art. 80 inc. 7º, desde el prisma de la clase de supuestos subjetivos que quedan atrapados en cada caso. Así se han perfilado, básicamente, la tesis de S. que fomenta la idea de que el tipo del art. 165 abarca los supuestos de homicidios culposos y preterintencionales; la de N. que congloba en ese andarivel no sólo esos supuestos sino los de figuras dolosas, pero no las preordenadas; la de F.B. que...