Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, 22 de Febrero de 2012, expediente 29-69.942-21.719-2.011

• Fecha de Resolución: 22 de Febrero de 2012

raná, 22 de febrero de 2012. REGISTRO:2012-T°I-F°0067

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “B.W.M.R. Y

OTRO C/ ESTADO NACIONAL – ORDINARIO – INCIDENTE MEDIDA

CAUTELAR INNOVATIVA”, Expte. N° 29-69.942-21.719-2.011,

provenientes del Juzgado Federal N° 2 de Concepción del Uruguay;

CONSIDERANDO:

I- Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 16/18 por la parte actora, contra la resolución de fs. 14/15 que no hace lugar a la medida cautelar innovativa solicitada.

El recurso se concede a fs. 19 y quedan estos autos en estado de resolver a fs. 23 vta.

II- Que, el apelante manifiesta que la sentencia dictada no se ajusta a derecho. Se agravia de lo sostenido por la sentenciante en relación a que hacer lugar a la cautelar implicaría un adelantamiento de jurisdicción. Cita jurisprudencia de esta Cámara y de la Excma. C.S.J.N. que entiende vinculada a la causa y afirma que no estamos ante una cuestión judiciable que aún no haya sido resuelta por tribunal alguno.

Expone, seguidamente, que lo peticionado mediante la cautelar, coincide sólo con parte del objeto del reclamo efectuado.

Se agravia también de que la magistrada de grado consideró no acreditado el requisito de peligro en la demora, entendiendo, por un lado, que aquél ha introducido un requisito no previsto legalmente; y por el otro, que el peligro en la demora resulta acreditado con el carácter alimentario del salario. Cita jurisprudencia.

III-

1. Que, el actor, personal activo de Prefectura Naval Argentina, promueve medida cautelar innovativa a fin de que se incorporen como remunerativos a su haber mensual los adicionales creados por el decreto 2769/93 y los aumentos dispuestos por decretos 1104/05, 1095/06, 871/07,

   1053/08 y 752/09 para FFAA y decretos 1246/05, 1126/06,

   861/07, 884/08 y 752/09 para las Fuerzas de Seguridad.

   La sra. Jueza de la instancia inferior rechazó la medida interesada y contra esta resolución se alza el apelante.

2. Que, corresponde liminarmente destacar que el despacho de una medida innovativa procura atender situaciones particulares y en alguna medida excepcionales,

   en las que existe una necesidad en el proceso, lo que implica alterar el estado de hecho o de derecho existente,

   requiriendo de una solución a la que no puede arribarse mediante la concepción cautelar ortodoxa.

   Como a toda cautelar, le son exigibles los extremos consagrados en el art. 230 del C.P.C.C.N., a los que se les ha agregado –doctrinariamente- un cuarto recaudo: el periculum in damni. La misma puede manifestarse como medida precautoria o como resolución anticipada, en esta última situación es donde se torna este recaudo referenciado más exigible, toda vez que cuando la misma no actúa como tutela anticipada el cuarto recaudo ha ido perdiendo exigibilidad.

   (cfr. “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en obra colectiva “Medida Innovativa”, 2.003,

   Santa Fe, Ed. R.C., p. 285).

   En el subexamine nos encontramos con la satisfacción del requisito de la verosimilitud del derecho invocado, de acuerdo con lo enunciado por el voto mayoritario de este Tribunal en la causa “E.O.O. c/Gendarmería Nacional Argentina por ordinario”, (L.S.Civ. 2.009-I-930),

   donde se reconoce el carácter remunerativo y bonificable de los suplementos creados por el dec. 2769/93, por lo que el recaudo del “humo de buen derecho” se encuentra plenamente satisfecho.

   La Excma. C.S.J.N. en los autos “B., C.I. y otros c/ EN-M. del Interior –GN- Dtos. 1246/05 y 1126/06 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”

   (B.965.XLV) del 12/07/2011, remitiéndose a lo resuelto en la causa: “Salas, P.Á. y otros c/ Estado Nacional –

   Ministerio de Defensa s/ Amparo” (Expte. S.301.XLIV del 15/3/2.011), declaró el carácter remunerativo y bonificable de los adicionales transitorios previstos en los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, a cuyos argumentos -en homenaje a la brevedad- cabe remitirse.

   En este sentido es importante destacar que si se encuentra cumplido el requisito del fumus boni iuris, se disminuye notoriamente la exigencia en la apreciación de los demás.

   ...Los recaudos de procedencia de las medidas cautelares –verosimilitud del derecho, peligro irreparable en la demora y contracautela- aparecen de tal modo entrelazados, que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y,

   viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se puede atemperar...

   (cfr.

   CNFed.Cadm., sala I, 28-4-98, in re “Procaccini, L.M. y otro c/Ministerio de Economía y otro”, L.L.S.. de...