Los vulnerables y el principio 'pro homine

• Autor: Pascual E. Alferillo
• Páginas: 1-16

Alferillo, Los vulnerables y el principio “pro homine”

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Los vulnerables y el principio “pro homine”*

Por Pascual E. Alferillo

1. Introducción

La convocatoria de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado para ce-

lebrar el “XIV Congreso Iberoamericano de Derecho Privado” con el propósito de tratar

el tema “El derecho y la protección de las personas vulnerables” y rendir un justo ho-

menaje a la trayectoria jurídica del profesor del Uruguay, doctor Gustavo Ordoqui Cas-

tilla quién está legando a la doctrina jurídica páginas memorables.

En ese contexto, el tener la suerte de ser testigo directo de la génesis de la

reforma de la Constitución Argentina en el año 1994, permitió comprender rápida-

mente la dimensión del cambio de paradigma operado en el plexo normativo nacional

argentino a partir de la elevación a rango liminar en la Constitución Nacional, en el inc.

22 del art. 75, de los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos que había

suscripto el país. De igual modo, la reforma constitucional de Santa Fe reconoce en

la parte dogmática “nuevos derechos y garantías” (Capítulo Segundo, Primera Parte)

e introduce, en el art. 41, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, en el art. 42,

la protección de consumidores y usuarios y, en el art. 43, una acción rápida y expedita

para proteger, entre otros derechos los datos sensibles de la persona.

Ello permitió reflexionar, en la doctrina y desde la judicatura, sobre la necesidad

de replantearse viejos dogmas decimonónicos consagrados en el Código Civil redac-

tado por Vélez Sársfield, frente a la amplia tutela del ser humano que se consagraba

en la norma básica del Estado nacional, particularmente en tres áreas: la de familia,

contratos y el resarcimiento de los daños.

La etapa de transición fue un poco dilatada, 21 años, para que el Código Civil

y Comercial que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015, fuera una clara expresión

de recepción en la norma sustantiva de las aspiraciones constitucionales1.

Un repaso mínimo por el contenido de los tratados internacionales trae plena

convicción que la ratio constitucional se focaliza en reconocer la personalidad jurídica

de la persona humana marcando que entre ellas no existen diferencias. Donde hay un

ser humano existe siempre una persona para el derecho.

Ello fue expresado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando pre-

cisó “a los fines de establecer el sentido de la voz ‘persona’ enunciada en el art. 8°,

párr. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es válido recurrir al

Preámbulo y al art. 1° del citado ordenamiento, los cuales establecen que ‘persona’

significa todo ser humano. Ello en virtud de la aplicación, por un lado, de la pauta de

* Ponencia expuesta en el XIV Congreso Iberoamericano de Derecho Privado, 3 y 4 de octubre

de 2019, Asunción, organizado por la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado (AIDDP), “Re-

vista Iberoamericana de Derecho Privado”, n° 10, noviembre 2019, www.ijeditores.com/pop.php?op-

tion=articulo&Hash=d43e4689d008679f909df652764ea307. Bibliografía recomendada.

1 Alferillo, Pascual E., El proceso de constitucionalización del derecho privado en la Argentina,

“Revista Iberoamericana de Derecho Privado”, n° 7, mayo 2018, cita: IJ-DXXXIV-709.

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hermenéutica según la cual cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo inter-

pretativo no cabe sino su directa aplicación y, por el otro, del principio conforme el cual

las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse

en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no para

beneficio de los Estados contratantes”2.

Profundizando el criterio la Corte federal, al interpretar el plexo constitucional,

sostuvo que “el derecho a la vida –comprensivo de la preservación de la salud– es el

primer derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitución

Nacional, ya que siendo el hombre el centro del sistema jurídico y en tanto fin en sí

mismo, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental respecto del cual

los demás valores tienen siempre carácter instrumental”3.

Estos pronunciamientos son un claro ejemplo de la aplicación concreta en el

plexo normativo interior del principio “pro homine” que en esta investigación adopta-

mos como objeto de estudio en su vinculación con los sujetos vulnerables.

2. Principio jurídico y norma general

Para comprender la dimensión del principio “pro homine”, el primer problema

que se le presenta a la investigación jurídica, es definir qué se debe entender por

principio en ese ámbito.

Ello por cuanto algunos autores, cuando analizaban el principio de la buena fe,

entendieron que correspondía diferenciar entre principio jurídico y cláusula general4.

En ambos casos se precisaba que existía un concepto indefinido, estándar o

cláusula abierta cuyo contenido debía ser determinado en cada época y en cada caso

por la hermenéutica de los jueces5.

En el ejemplo dado de la figura de la buena fe que se continúa identificando

como un principio del derecho, se verifica que en el Código Civil y Comercial ya es

una norma positiva, cuando el art. 9 estatuye, en términos generales, que “los dere-

chos deben ser ejercidos de buena fe”. Y más adelante, se concretiza su aplicación a

determinados casos, como es por ejemplo en el art. 10 cuando precisa la figura del

abuso del derecho, o en el art. 144 donde se prohíbe la oponibilidad de la personalidad

2 CSJN, 14/10/97, “Arce, Jorge D.”, LL, 1997-F-697; LL, 1998-A-326; LL, 2005-325; DJ, 1998-1-

404, AR/JUR/1160/1997.

3 CSJN, 16/10/01, “M., M. c/ M. S. y A.S.”, LL, 2001-F-505; DJ, 2001-3-657; ED, 27/3/02, 13; JA,

2002-II-425; Sup. Const. 2002 (agosto), 39; LL, 2002-E-299.

4 Kemelmajer de Carlucci, Aída, La buena fe en la ejecución de los contratos, “Revista de Dere-

cho Privado y Comunitario” n° 18, 1998, p. 211. Esta autora considera que “la buena fe sería un principio

general de derecho que la ley formula por medio de una cláusula general”. Y de que “las cláusulas

generales no son principios deductivos ni de argumentación dialéctica, sino que imparten al juez una

medida, una directiva para la búsqueda de la norma de decisión; son una técnica de formación judicial

de la regla que ha de aplicarse al caso concreto, sin un modelo de decisión preconstituido por un su-

puesto de hecho normativo abstracto”; López, María Teresa, Los principios generales del derecho, y

Pettoruti, Carlos E., Alcance y ámbito de aplicación de los principios generales del derecho, “Revista

Notarial”, número especial –Simposio sobre Teoría General del Derecho 853– 1980, p. 1902 y 1935

respectivamente.

5 Spota, Alberto G., Tratado de derecho civil, t. I, Bs. As., Depalma, 1947, p. 358.