Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 21 de Septiembre de 2010, expediente 47.332

• Fecha de Resolución: 21 de Septiembre de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario SI N° 1312, T° X, F° 3686/9

SISTENCIA, veintiuno de septiembre de 2010.- NC

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “LEGAJO DE APELACION E/A: VRDOLLAK LILIANA ANALIA

MIRIAM C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR”, expediente N° 47.332, proveniente del Juzgado Federal de esta ciudad, en virtud del recurso de reposición con apelación en subsidio interpuesto a fs. 12/21, contra la resolución de fs. 9/11.-

Y CONSIDERANDO:

1) Se otorga a la presente preferente despacho en orden a encontrarse comprometido el derecho a la salud, que goza de jerarquía constitucional conforme su recepción en tratados internacionales (art. 36 RJN).

2) Antecedentes del Recurso: Que fs. 1/8 obra la demanda de amparo y medida USO OFICIAL

cautelar, en la cual la parte manifiesta que al momento de interponer la misma se encontraba afiliada a S.M.S.A.; tenía 38 años de edad y estaba casada con el Sr. G.A.B. de 44 años.

Expresa haberse realizado 6 fertilizaciones asistidas de baja complejidad,

realizados bajo prescripción médica; aconsejándose luego acudir a técnica de reproducción asistida de alta complejidad (ICSI). Paralelamente a estos tratamientos realiza reclamo ante Swiss Medical S.A., TIF 618154, para que se le reconozca la cobertura integral del tratamiento , todo ello sin respuesta.

La ICSI inyección Intra –Citoplasmatica, seria el método para llegar a concretar el derecho de ser padres naturales.

Por CD 4388010 del correo argentino, formalizaron el reclamo antes mencionado, la respuesta fue negativa, conforme CD 998766411.

La demandada se negaba, a cubrir la fertilización asistida por técnica ICSI,

aduciendo que dicho tratamiento se encuentra excluido de sus obligaciones asumidas en virtud de la norma vigente en la materia y el contrato de prestaciones médico asistenciales suscrito.

Solicita en definitiva el despacho de una cautelar innovativa, fundando la verosimilitud del derecho en los antecedentes y fundamentos jurídicos, antes resumidos y señala con respecto al peligro en la demora que el mismo encuentra sustento en el hecho de constituir el solicitado procedimiento un prolongado que urge ser comenzado en plazos cercanos para que las probabilidades de éxitos no disminuyan en el transcurso del tiempo haciendo peligrar su efectividad.

3) A fs. 9/11 obra la sentencia del “a-quo”, quién se inclinó por hacer lugar parcialmente a la medida cautelar innovativa solicitada, ordenando a S.M.S.A. que en forma inmediata y sin obstáculo formal alguno de índole administrativa, le brinde a los actores la cobertura económica integral de tres (3) intentos del tratamiento de fertilización asistida por técnica de inyección de esperma intracitoplasmático (ICSI), en la institución que éstos elijan realizarlos, incluyendo todos los gastos que dicho tratamiento implica.

Debiendo la parte actora presentar informes detallados del resultado alcanzado con cada intento, extendido por la institución que la realice; así como perspectivas futuras,

en caso de resultar infructuoso el intentado.

4) Que a fs. 12/21 toma intervención en autos la parte demandada, deduciendo recurso de reposición con apelación en subsidio, contra la resolución antes mencionada.

Fundamenta su recurso diciendo que la actora se encuentra asociada a los servicios médicos asistenciales que brinde su mandante, con vigencia diciembre 2006, bajo cobertura del plan SMO2. Que dicho plan adopta las características de los “sistemas cerrados”, es decir que la amparista puede utilizar libremente los prestadores incluidos en la red de prestadores de su plan, a fin de acceder a las prestaciones que le corresponden por su plan y por la legislación vigente. Dijo que además la actora es beneficiaria del sistema Nacional de seguro de salud como afiliada de la obra social OSPOCE.

Que las obligaciones legales de la empresa de medicina prepaga se encuentra reglada en la ley 24.754; estableciendo que aquellas deberán cubrir como mínimo las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por obras sociales conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus reglamentaciones.

Que el POM (Res. MS 201/2002y modificatoria) establece, con sustento en la medicina basada en la evidencia y razonabilidad del uso de los recursos, una canasta de prestaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga obligatoriamente deben garantizar a sus beneficiarios. El POM determina claramente los alcances de cobertura tanto de prácticas medicas, medicamentos, estudios de diagnóstico, etc.

Dispone la cobertura obligatoria de un “numerus clausus” de prestaciones.

No contempla dentro de la cobertura, a cargo de Swiss Medical S.A. ningún tratamiento de fertilización asistida. Ni mediante el método ICSI, ni mediante ningún otro.

Dentro del PMO no fue incluida ninguna cobertura de método de fertilización asistida.

La prestación reclamada por la parte actora se encuentra expresamente excluida de la cobertura a cargo de su mandante.

La medida cautelar decretada por el “a-quo” rompe el equilibrio económico que la normativa pretende conservar a fin de mantener el...