Sentencia nº JA 1993 III, 466 - DJBA 143, 171 - AyS 1992 II, 638 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 14 de Julio de 1992, expediente P 43646

• Ponente: Juez GHIONE (SD)
• Presidente: Ghione - Rodriguez - Laborde - Mercader - San Martín - Negri
• Fecha de Resolución: 14 de Julio de 1992
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín, confirma parcialmente la sentencia emanada del Juzgado en lo Criminal nº 7 (fs. 194/200), condenando a C.E.H., a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de violación simple en concurso real con el de partícipe necesario del delito de violación y modificó aquél pronunciamiento, revocándolo, en orden al delito de robo simple, absolviendo al encartado libremente (fs. 229/234).

Contra este decisorio, interponen sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley , el señor Defensor Oficial, Dr. O.J.C. (fs. 237/238 vta.) y el Sr. Fiscal de Cámaras departamental Dr. L.M.C. (fs. 243/245).

1. El sr. Defensor vertebra sus agravios en la circunstancia de no haberse cumplimentado la audiencia prescripta por el artículo 41 del Código Penal, omisión que determinara a su juicio el establecimiento de un monto punitivo alejado de las pautas que la aludida norma y el artículo 40 del mismo Código, imponen.

   Estima que, el señalado incumplimiento, provoca una laguna en el proceso, que no puede suplirse por la vía del artículo 8 del Código de Procedimiento Penal entendiendo que la audiencia prevista en el Código ritual constituye un resguardo para el encartado y no un deber del órgano jurisdiccional.

   Concluye afirmando que, aún cuando el pronunciamiento impugnado, menciona expresamente los artículos 40 y 41 del Código Penal, al no haberse llevado a cabo la diligencia que considera fundante para la aplicación de dichos preceptos, la graduación de la pena efectuada es “contra legem”.

2. Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámaras, expresa que el Tribunal “a quo” ha transgredido lo preceptuado por el artículo 352 inc. 1º del Código de Procedimiento Penal respecto de la calificación que adjudica a los delitos contra la honestidad que se imputan al encartado, los que en su entender constituyen violaciones agravadas, en los términos del artículo 122 en relación al artículo 119 inciso 3º del Código Penal, por el número de intervinientes.

   Dentro de ese orden de ideas, estima que de la interpretación del artículo 122 del Código sustantivo ha de colegirse que el concurso de dos o más personas en la violación, funciona como agravante (intervención activa del autor y un cómplice), porque el verbo concurrir, comprende aquí tanto al autor como aquéllos que le prestaron ayuda, que los constituye en concursantes.

   Deja a salvo que la tesis que sustenta, comporta la opinión mayoritaria de los tratadistas, la cual ha tenido también acogida en fallos de ese Superior Tribunal, por cuanto considera, además, violada la doctrina legal.

   Denuncia asimismo la transgresión de los artículos 40 y 41 del Código Penal, al computarse indebidamente como agravante genérica, la circunstancia de que hayan sido dos los sujetos intervinientes en las violaciones.

   Como corolario de su exposición, peticiona se modifique la calificación de los hechos atribuidos al imputado, como autor de violación agravada y partícipe de otra violación agravada, aumentando la pena impuesta a nueve años de prisión, con accesorias legales y costas.

   Por una razón de mero orden expositivo, he de analizar separadamente ambos recursos, principiando por el presentado por el Sr. Defensor Oficial. Adelanto desde ya mi opinión, en el sentido de considerarlo insuficiente, para enervar las conclusiones del sentenciante.

   Si bien es cierto que el artículo 41 inciso 2º del Código Penal, indica que el J.deberá tomar conocimiento directo yde visu del sujeto, concluye relativizando esta obligación al expresar, en su redacción finalen la medida requerida para cada caso. O sea que, en definitiva, acuerda al juzgador un margen de libertad para decidir la pertinencia de establecer aquél conocimiento al que alude. De modo tal que, en determinados supuestos, podrá estimar necesaria la entrevista, en tanto en otros, las constancias acumuladas en autos a través de la actividad desplegada en primera instancia como evidentemente acontenció en elsub exámine, tornan obviable ese contacto directo. Aún cuando el defensor interprete lo contrario, estoy persuadido que, lo anteriormente expuesto, guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo 8º del Código adjetivo, que dispone para los magistrados intervinientes en ambas instancias, la obligación de hacer comparecer al acusadopara tener conocimiento personal de él advirtiendo queel incumplimiento de lo dispuesto...