Sentencia nº DJBA 142, 91 - AyS 1991 IV, 73 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 5 de Noviembre de 1991, expediente P 37411

• Ponente: Juez GHIONE (MA)
• Presidente: Ghione - Laborde - San Martín - Mercader - Rodríguez Villar - Negri - Vivanco
• Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 1991
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la procuración General: A fs. 283/293 vta. 294 y 295/296 de estos actuados, los doctores H.R.T., Defensor particular de J.C.I. y R.R.M., Defensor oficial de H.D.C., interponen sendos recursos de inaplicabilidad de ley , nulidad e inaplicabilidad de ley respectivamente, contra la sentencia de la Sala Tercera de la Cámara Tercera de Apelación de esta ciudad que confirmó —con modificaciones— la de primera instancia y condenó al primero de los nombrados a la pena de ocho años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas y al encartado C. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, como autores penalmente responsables de violación agravada por el número de intervinientes. Se confirmó asimismo el fallo en cuanto se reputa autor a I. del delito de lesiones graves criminis causa (sent. de fs. 264/278 vta.).

Examinados en lo pertinente los argumentos esgrimidos por los señores defensores para sustentar sus peticiones, estimo que los recursos articulados no pueden prosperar.

Para una mejor fundamentación pasaré a analizar cada uno separadamente, comenzando por el recurso extraordinario de nulidad interpuesto a fs. 294

No existe en autos—a mi criterio—infracción al art. 156 de la Constitución Provincial. Las cuestiones esenciales conforman el esquema jurídico que la sentencia atenderá para la solución del litigio, sin que sea dable asignarle tal carácter a los meros argumentos de hecho o de derecho invocados por las partes como fundamento de sus pretensiones. Tal es lo que sucede en autos.

Es más, la Alzada no omite resolver lo referente a la prueba del cuerpo del delito y al hacerlo analiza los elementos que la conforman invocando las normas que le fueren aplicables, por lo que, en mi opinión, no existe nulidad.

Sobre el particular recuerdo que ha sostenido esa Suprema Corte que “Si la cuestión que se dice preterida ha sido implícitamente resuelta, la circunstancia de que el fallo no haya dado respuesta a todos los argumentos formulados por el interesado en apoyo de su pretensión, no implica infracción al art. 156 de la Constitución” (P. 32.616, del 15XI83).

Por otra parte, contestando el segundo aspecto alegado por el recurrente, debo decir que no corresponde la nulidad por haberse infringido el art. 159 de la Carta Magna Provincial, toda vez que la remisión que realiza el “a que” al fallo del inferior, lo es luego de analizar las piezas pertinentes a invocar las normas respectivas (fs. 271 vta./276 vta.).

Cabe pues hacer mención a lo dicho por V.E. en causa Ac. 37.276 en el sentido que “el art. 159 de la Constitución de la Provincia sólo se viola cuando el fallo carece de fundamentación legal” (sent. del 9VI87), como asimismo que “no ha existido vulneración de los arts. 156 y 159 de la Constitución de la Provincia, si la sentencia ha tratado el tema que se le propusiera con fundamentación expresa en las normas legales” (P. 33.994, del 19V87).

A mayor abundamiento, corresponde señalar que es improcedente el recurso extraordinario de nulidad si el pronunciamiento de la Cámara en cuanto resolvió que no era aplicable el art. 305 (n.a.) del Código de Procedimiento Penal desplazó legítimamente la consideración de los planteos de nulidad ante ella formulados, de modo que, independientemente de cualquier otra consideración no pudo transgredir los arts. 156 ó 159 de la Constitución de la Provincia (conf. P. 35.450 del 17III87).

En consecuencia, propicio el rechazo del recurso articulado.

Tampoco puede hallar acogida el recurso interpuesto en favor de Iriarte (fs. 283/ 293 vta.).

Si bien se plantea la errónea aplicación de los arts. 92, 90, 80 y 122 del Código Penal y 226, 227, 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que dicha referencia es efectuada en forma preliminar y genérica, pero a lo largo del extenso escrito no existe en absoluto una concreta vinculación entre las conclusiones fácticas expuestas y los artículos supuestamente conculcados—salvo una tangencial referencia a los arts. 266 “y su doctrina” (fs. 288) y 227 del Código de Procedimiento Penal (fs. 288 vta.) y 122 del Código Penal (fs. 293).

Considero que tal defecto sella la suerte adversa del recurso (conf. doct. P. 32.386, del 1XI83) pues “es necesario además señalar el modo como ese vicio se consuma y la incidencia que esa violación ha tenido en el resultado del proceso” (P. 31.768, del 13IX83), sin perjuicio de lo cual, y a más abundamiento he de resaltar que el quejoso no se ocupa de demostrar una errónea estructuración del cuadro probatorio, sino que se limita a plantear su propia conclusión respecto del mérito de los medios de convicción sin plantear siquiera la existencia de un razonamiento absurdo apartado de las leyes de la lógica (Ac. 34.836 y 34.855 del 18III86 y Ac. 34.865, del 3VI86).

El ataque al cuadro de la prueba presuncional es insuficiente porque se efectúa en forma desarticulada (doct. P. 32.481 del 25X83 y P. 29.906, del 16XI82) sin indicación de cuál de los incisos del art. 259 ha sido incumplido (P. 32.862, del 4III86).

Con lo expuesto, y permaneciendo incólume el cuadro probatorio, resultan, en consecuencia, adecuadamente aplicados los arts. 92 y 122 del Código Penal respecto de los cuales la defensa no trae a discusión un problema de errónea subsunción sino el cuestionamiento —insuficiente—de la prueba de los presupuestos fácticos en los cuales se fundan.

Finalmente, respecto al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a favor de Chiarillo (fs. 295) opino que la queja no puede prosperar.

En el proceso por un delito de instancia privada no puede el imputado prevalerse de la falta de denuncia o acusación del agraviado o de su tutor o de su guardador o representantes legales, puesto que el art. 72 del Código Penal no opera en beneficio del reo sino de la víctima. En tal sentido, se ha pronunciado ese Alto Tribunal sosteniendo que “el imputado no puede prevalerse de las restricciones que impone el art. 72 del Código Penal para el ejercicio de la acción en los delitos dependientes de instancia privada, ya que ellas han sido establecidas exclusivamente en beneficio de las víctimas (P. 32.058, del 1XI82).

Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, advierto que surge de la denuncia de fs. 5 formulada por la menor S.E.C. asistida por su madre, quien según todas las constancias del proceso ejerce su tenencia por hallarse separada de su marido (ver fs. 25/26), hecho que es corroborado por los dichos de N.O.C. (padre de la víctima) quien a su vez afirma estar separado desde hace 6 años mas o menos (ver fs. 181 a tenor del interrogatorio de fs. 146). Ello me hace compartir los fundamentos del “a quo” en el sentido de que no se trata de que la madre ejerciera la patria potestad en forma exclusiva, sino que en su carácter de guardadora de hecho o guardadora directa de la menor hija del matrimonio, se hallaba legitimada por el asentimiento tácito prestado a la menor cuando declara sin reservas a fs. 5, ya que esa calidad alcanza para poner en movimiento la acción penal conforme a lo dispuesto por el art. 72 del Código Penal.

De lo expuesto, surge que resulta inatendible el agravio relativo a la violación del art. 309 del Código de Procedimiento Penal.

Concluyendo, debo señalar que comparto la línea argumental seguida por la Alzada a fs. 276/276 vta. y no merece—a mi juicio—objeción alguna, máxime que cuando el A.F. apela no está autorizado a limitar el ámbito de actuación del Fiscal de Cámaras. E., si el F. de Cámaras propicia la modificación legal de los hechos, la Alzada asume la potestad jurisdiccional plena para cambiar el encuadramiento legal sin viotentar el principio establecido por el art. 310 del Código de Procedimiento Penal a pesar de que el Agente Fiscal haya apelado con relación al monto de la pena (conf. Ac. 29.867. del 15XII81).

A ello cabe agregar que si se ha deducido recurso por el Ministerio Público se abre la puerta de la segunda instancia y este nuevo tribunal asume —repito— potestad jurisdiccional plena, sin retaceos, y aunque la apelación fiscal esté limitada al monto de la pena, porque no actúa en lo penal el principio civil conforme al cual los agravios expuestos, dan la medida del recurso (donf. Ac. 28.591, del 27X81).

Por las razones, expuestas, propicio el rechazo del recurso traído a conocimiento de V.E.

La Plata, 12 de febrero de 1989 — Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

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