Sentencia de Sala B, 19 de Febrero de 2009, expediente 2.486-P

Fecha de Resolución19 de Febrero de 2009
EmisorSala B

Poder Judicial de la Nación Nro. 46 /2009-P/Int.. Rosario, 19 de febrero de 2009.-

Visto, en Acuerdo de la Sala "B" integrada, el expediente N° 2486-P, caratulado "VILLALBA, L. Si verio s/ Ley 23.737"

(N° 108/08 del Juzgado Federal N° 3 de Rosario), de l que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Federal subrogante N° 1 de esta ciudad (fs. 33/35 y vta.) c ontra la Resolución N°

1066 dictada el 10 de octubre de 2008, mediante la cual se dispuso el sobreseimiento de L.S.V., por la presunta infracción al Art.

14, segundo párrafo, de la ley 23.737, en los términos del art. 336 inciso 3°

del Código Procesal Penal de la Nación, con la aclaración de que la formación del proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (fs. 31/32 y vta.).

Elevados los autos a la Alzada (fs. 39), se dispuso la intervención de la Sala "B" (fs. 40), habiéndose expedido el F. General,

en oportunidad de mantener el recurso (fs. 41), celebrándose la audiencia oral prevista en el art. 454 CPPN (texto según Ley 26.374).

El Dr. Toledo dijo:

1° El representante del Ministerio Público Fiscal )

enuncia los motivos agravios- en que funda su apelación contra el auto de sobreseimiento dictado, expresando en síntesis- que, contrariamente a lo afirmado por el juez a quo en la resolución que impugna, en cuanto a que por la cantidad de droga que se secuestró al acusado, las circunstancias en que ocurrieron los hechos y la calificación jurídica que les corresponde, la tenencia destinada al propio consumo y realizada sin ostentación (ya que no habría tenido trascendencia a terceros) no afecta la salud pública y, por ende, no es punible por resultar atípica. Entiende que,

tratándose de un delito de peligro abstracto, ello determina que la punibilidad de la conducta sea su propia peligrosidad general,

desvinculada de su resultado.

Citando jurisprudencia en respaldo de sus dichos,

sostiene que basta la mera probabilidad de un riesgo para la salud, por tratarse de una conducta que, sin provocar un daño concreto al interés jurídico protegido, produce consecuencias negativas para la salud pública.

Afirma que la sanción de la conducta en análisis encuentra su fundamento en que, determinada la potencialidad dañosa de las sustancias estupefacientes respecto de la salud pública, su tenencia

aun para consumo propio- constituye una acción que trasciende la intimidad, lo que resulta susceptible de ser castigado.

Sostiene reproduciendo doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que entre las razones que llevaron al legislador a reprimir la tenencia de estupefacientes para consumo personal, está la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana; que lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él.

Finalmente, citando doctrina del más Alto Tribunal,

expresa que no debe exigirse la prueba de trascendencia a terceros para afirmar que se ha afectado la salud pública, porque de tal modo se estaría agregando un requisito inexistente en el tipo penal.

Por todo ello, solicita la revocación del sobreseimiento que impugna.

2° Conforme surge de las constancias de autos, la )

autoridad preventora le secuestró de la palanca de cambio del vehículo que manejaba L.S.V., un envoltorio de nylon blanco atado en uno de sus extremos, que contenía polvo blanco en su interior similar a la cocaína- (cfr. acta de procedimiento fs. 3/4).

El juez a-quo sobreseyó a L.S.V. por la presunta infracción al art. 14, 2do. párrafo de la Ley 23.737, por considerar que la tenencia en trato destinada al propio consumo y sin que haya trascendido a terceros, no afecta la salud pública -bien protegido por la ley- y en consecuencia no es punible por resultar atípica (fs. 31/32 y vta.).

3° El delito de tenencia de estupefacientes aún e l )

destinado a consumo personal del encartado, tal como lo especifica el Art.

14, segundo párrafo de la Ley 23.737-, es un delito de peligro abstracto (conf. criterio de la Alzada Fallos Nros. 175/90, 364/90, 85/91, 408/91,

entre otros).

El concepto de peligro significa, según J. de Asúa, "la posibilidad congnoscitiva de la producción de un acontecimiento dañoso" (Diccionario de Derecho Penal Goldstein pág. 212); "... en los Poder Judicial de la Nación delitos de peligro abstracto lo típico es la realización de la conducta idónea para causar peligro, en estos casos el momento consumativo coincide con el de la acción propiamente dicha; no es preciso esperar para que el resultado peligro se produzca" (C.F.P., "Tratado de Derecho Penal", Ed. A.P., t.I., pág 470), conforme lo expuesto en el Acuerdo N° 67/07 P de la Sala "A" de esta Cám ara.

Es fundamental recordar que en esta categoría de delitos (los de peligro abstracto), lo que determina la punibilidad de la conducta es la peligrosidad general de una acción para determinados bienes jurídicos (conf. C.S.J.N: en autos: "M., M.H. s/casación infracción ley 23.737"), es decir, se desvincula la acción del resultado. En los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo USO OFICIAL

con criterios y normas de la experiencia (conf. fallo de la C.S.J.N. en autos "Bosano, E.L. s/ infracción ley 23.737, causa n° 73.B/98). La tenencia de estupefacientes se castiga por el sólo peligro que ello genera para el bien jurídico que la ley protege: la salud pública.

Cabe considerar que los estupefacientes afectan no sólo la salud individual de aquellas personas que se ven comprometidas por su abuso y adicción, sino a sus ámbitos familiares y sociales, como así

también a los propios Estados, tanto en el plano económico como el institucional; por ello, puede aseverarse que los delitos previstos en la ley 23.737 son en su conjunto pluriofensivos, en tanto atacan diferentes ámbitos y realidades que son todos y cada uno dignos en sí mismos de protección punitiva (conf. M., C.A., "Leyes Penales Especiales", Tomo I, F.D.P.E., pp. 70 y ss).

4° La problemática vinculada con la incriminación de )

la tenencia de estupefacientes destinadas para el propio consumo del sujeto activo, ha sido constantemente abordada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que desde el fallo "Montalvo", donde se ha señalado que los motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, ajenas a la revisión judicial.

Es importante reseñar que respecto a la ley 23.737,

el Poder Legislativo, en ejercicio de su facultad de fijar los criterios de política criminal que regirían la materia, insistió en la punición de la tenencia de estupefaciente para consumo personal. El criterio sentado en "Montalvo" ha sido a su vez reafirmado, entre otras oportunidades, en los autos "C., S. y otros s/ inf. Ley 23.737" (Fallos 318:2103), en donde el Tribunal Superior consideró que entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de...

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