Acuerdo nº 407 de Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, 11 de Noviembre de 2011

• Fecha de Resolución: 11 de Noviembre de 2011
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario

1 Acuerdo N° 407 En la ciudad de Rosario, a los 11 dÃas del mes de Noviembre de dos mil once, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores MarÃa Mercedes Serra, R.A.S. y A.C.A., para dictar sentencia en los autos caratulados “FERNÁNDEZ, V. y otra contra WULFSON, Héctor sobre CUMPLIMIENTO FORZADO – AUTORIZACIÓN JUDICIAL – DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 75/2011), venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por el demandado contra el fallo número 2.482 de fecha 18 de noviembre de 2010, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 1 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera

¿Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, ¿es ella justa? Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término a la señora vocal doctora S., sobre la primera cuestión dijo:

2 El recurso de nulidad interpuesto a foja 314 no ha sido sustentado autónomamente en esta sede. Las crÃticas que el recurrente enuncia refieren a vicios in iudicando y no in procedendo y pueden obtener adecuada respuesta al tratarse el recurso de apelación. Por ello y no advirtiéndose irregularidades en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, corresponde su desestimación.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor S., a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora S., y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor A., a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la segunda cuestión, la doctora S. dijo:

1. La sentencia de primera instancia.

   Mediante sentencia número 2.482 de fecha 18 de 3 noviembre de 2010 (fs.306/308), el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta por V.M.F.¡ndez y P.L.M. contra Héctor S.W., condenando a este último a pagar a los demandantes: 1) la suma necesaria para costear la ejecución por terceros de las tareas faltantes y de reparación a fin de dar cumplimiento al contrato de locación de obra y posterior acuerdo conciliatorio celebrados por las partes, indicadas en el dictamen pericial técnico, según los montos que surgiesen de la planilla de liquidación a practicarse en autos; 2) la suma de cinco mil ochocientos ochenta y dos pesos con dos centavos ($ 5.882,02) en concepto de cláusula penal por la demora injustificada, de treinta y ocho dÃas, en la entrega de la obra, más intereses equivalentes a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos a treinta dÃas, desde el dÃa 09.12.2004 en que fue entregada la obra hasta su efectivo pago; 3) la suma de quince mil pesos ($ 15.000.-) en concepto de resarcimiento del daño moral causado a la codemandante P.L.M., más intereses a la tasa antes mencionada desde la fecha de promoción de 4 la demanda hasta el efectivo pago. Asimismo, impuso las costas al demandado.

   En sustento de su decisión, indicó que se hallaba reconocido por ambas partes el contrato de locación de obra celebrado el 14.11.2003, en virtud del cual los actores le encomendaron al demandado la construcción de una casa sobre un terreno de su propiedad, asà como el posterior acuerdo transaccional de fecha 23.08.2006 y el intercambio epistolar habido entre las partes.

   Continuó diciendo que las partes discreparon acerca de la finalidad del acuerdo transaccional y advirtió que no estaba claro que éste no estuviera orientado a subsanar los vicios que presentaba la construcción, señalando que en su virtud el demandado quedó obligado a la realización de tareas incumplidas que los comitentes le reclamaron tempestivamente, juzgando que tal extremo, sumado a la falta de cumplimiento del acta de recepción de la obra prevista en la cláusula novena, le impedÃan al demandado obtener la liberación invocada según lo previsto en el artÃculo 1.647 bis del Código Civil.

   Con relación a la “multa” establecida en la cláusula segunda -punto 2.4- para el supuesto de 5 demora en la entrega de la obra, expresó que las partes coincidieron en que dicha entrega se produjo el 09.12.2004 disintiendo en cuanto a la fecha en que debÃa ser entregada. Estimó que la fecha correcta fijada para la entrega era la indicada por el demandado, esto es, el 01.11.2004. Señaló entonces que la obra se entregó treinta y ocho dÃas después del término pactado, sin que el demandado hubiese acreditado alguna causal que lo eximiera de responsabilidad. En este sentido remarcó que resultaban irrelevantes los registros de lluvias informados por la Dirección Provincial de Comunicaciones en tanto que no correspondÃan al perÃodo en cuestión, destacando que la conclusión del dictamen pericial en el sentido de que podrÃan justificarse cuarenta dÃas de retraso fue formulada en función de esos registros. Juzgó entonces que por el lapso mencionado resultaba procedente la aplicación de la cláusula penal, más los respectivos intereses.

   En cuanto al reclamo por incumplimiento del contrato de locación de obra y del posterior acuerdo transaccional, el magistrado expresó que las pruebas rendidas resultaban convincentes acerca 6 del incumplimiento, especialmente respecto del deber de garantÃa asumido por el demandado en la cláusula sexta del contrato. Consideró especialmente la prueba pericial técnica practicada en autos que no mereció objeción alguna de las partes y se produjo en legal forma, no encontrando motivos para dudar de su imparcialidad, hallándose debidamente fundada, conteniendo conclusiones claras, firmes y lógicamente consecuentes con sus fundamentos, no existiendo otras pruebas que desvirtuaran sus conclusiones.

   Puntualizó que “el perito ingeniero civil, don C.A.C., concluye en su dictamen agregado a fs.190/192, que todos los revoques finos o enlucidos de paredes se ven defectuosos, no adecuadamente planos, a la vez que faltan guardacantos en todas las aristas determinadas por el encuentro de paredes:

   revoques finos cuarteados, defectuosos, manchas de humedad, fisuras en paredes, piso de madera defectuoso y pulido deficiente, revestimiento de bañera roto, bajo mesada sin terminar o mal terminado, piso de canto rodado lavado mal dosificado, escasa cantidad de canto rodado y agrietado, material de frente con fisuras, algunas selladas sin cuidar el aspecto 7 estético, filtraciones en galerÃa, piezas flojas en cerámico de piso, rajaduras en cielorraso de cochera y fisuras en paredes, estimándose un costo de reparación -a la fecha del examen pericial- de $ 39.325.-, viéndose afectado el aspecto estético y habitacional de la vivienda, no asà el estructural”.

   Agregó que el perito estimó un tiempo de reparación de entre treinta y cuarenta y cinco dÃas, lo que llevó al juzgador a concluir indubitablemente que el demandado incumplió las obligaciones a su cargo emergentes del contrato originario, hecho que determinó la celebración de una transacción en virtud de la cual aquél asumió la obligación de cumplir las tareas pendientes o inconclusas y corregir las mal ejecutadas en un plazo que vencÃa el 31.10.2006, que tampoco cumplió.

   Mencionó que, según constatación practicada por escribano, al 29.11.2006 no se encontraban cumplidas todas las tareas cuya realización asumió el demandado al celebrar el convenio transaccional, agregando que las declaraciones de la testigo V. y de la arquitecta L.R. también acreditaban el incumplimeinto del demandado.

   8 En virtud de tales consideraciones, juzgó procedente la pretensión de cumplimiento forzado de las tareas faltantes, incumplidas o mal ejecutadas, por vÃa de ejecución por un tercero a costa del deudor, quien debÃa pagar el valor de las reparaciones, aclarando que por tratarse de una deuda de valor resultaba adecuado que su importe en dinero se determinara al tiempo del efectivo cumplimiento de conformidad con los Ãndices de la construcción emitidos mensualmente por la Cámara Nacional de la Construcción, debiendo el perito informar, en su oportunidad, cuál será el costo de los trabajos al dÃa de su real y efectivo pago por parte del demandado.

   Añadió que los gastos documentados en autos también integraban la cuenta indemnizatoria a favor de los demandantes.

   En cuanto al resarcimiento del daño moral reclamado, consideró probado a tenor del dictamen pericial psicológico -el cual, indicó, no mereció impugnaciones ni observaciones de las partes, agregando que no advertÃa razones para apartarse de sus conclusiones- que la situación conflictiva ocurrida le provocó un especial estado de angustia y 9 estrés a la codemandante M., ocasionándole una incapacidad psÃquica patológica temporal del diecisiete por ciento (17%), no asà al codemandante Fernández, señalando que éste, según el experto, consiguió mantener estable su calidad de vida en cuanto al manejo del estrés sin incapacidad alguna. Fijó entonces un resarcimiento de quince mil pesos ($ 15.000.-) para el daño extrapatrimonial padecido por M., más los respectivos intereses.

2. Los agravios del recurrente.

   Contra la decisión de primera instancia el demandado interpuso recurso de apelación a foja 314, concedido a foja 315. Radicada la causa en esta Sala, el recurrente expresó sus agravios a fojas 332 a 337, los que fueron contestados por la parte actora a fojas 339 a 342. Consentida la providencia de autos (fs.345) quedó la cuestión en condiciones de ser resuelta.

   No se han efectuado objeciones al relato de los antecedentes...