Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 31 de Agosto de 2016, expediente CNT 016721/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 31 de Agosto de 2016
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 109355 EXPEDIENTE NRO.: 16721/2013 AUTOS: VERAGUA, C.S. c/ AVIMEBAR S.A. s/DESPIDO VISTO

Y CONSIDERANDO:

En Buenos Aires, a los 31 de agosto de 2016 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos y para dictar sentencia definitiva, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo a los fundamentos que a continuación se exponen:

El Dr. M.Á.M. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 444/51, dictada por la Dra. L.T., que receptó en lo principal la acción instaurada por el señor Veragua, se alza la parte demandada a tenor del memorial de fs. 453/60, cuya réplica obra a fs. 466/68. El perito contador, a su turno, apela los honorarios regulados a su favor, por considerarlos reducidos.

II) Memoro que en el escrito inicial explicó el actor que comenzó a trabajar como mozo para A.S.A., en el establecimiento gastronómico “La Madeleine”, el 2/5/08, y que su jornada laboral se extendía de 17 a 2 hs, de domingo a viernes. Puntualizó que desde el ingreso y hasta abril de 2009 su empleadora lo mantuvo registrado como empleado de media jornada, que jamás le abonó las horas extras, y que, además, encuadró la relación laboral en el CCT 329/00 cuando, en realidad, correspondía la aplicación del CCT 389/04. Refirió, por último, que el contrato de trabajo feneció por despido indirecto el 30/4/10.

A.S.A., por su parte, luego de reconocer la fecha de ingreso denunciada en la demanda, explicó que el señor Veragua jamás trabajó en tiempo extraordinario y que, efectivamente, al comienzo de la relación laboral sí

desempeñó una jornada de tipo parcial. Adujo, asimismo, que, como establecimiento gastronómico dedicado al servicio de comidas rápidas, el convenio colectivo que resultó de aplicación a la actividad fue el 329/00 y no el 389/04.

III) Cuestiona la accionada en esta instancia que la señora jueza a quo considerara ajustada a derecho la situación de despido en que se colocó el Fecha de firma: 31/08/2016 accionante el 30/4/10. Asegura que el análisis efectuado en grado -que tilda de “caótico”-

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20446196#157942553#20160901135712915 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA II resultó desacertado, en tanto el actor no basó su decisión rupturista en la cuestión relativa al encuadre convencional y porque, además, a su entender, “no existió injuria suficiente para que el actor se consider[ara] despedido”. Se queja, por otro lado, de que la magistrada a quo, en el entendimiento de que la relación laboral resultó encuadrable en las previsiones del CCT 389/04, la condenara a abonar diferencias salariales, y critica, también, la procedencia de las horas extras, de las sanciones de los arts. 2 de la ley 25.323 y 80 de la L.O. Cuestiona, asimismo, la base de cálculo en función de la cual la Dra.

T. moduló diferentes rubros que mandó pagar, y que se la condenara a entregar un nuevo certificado de trabajo. Apela, en último lugar, la forma en que fueron impuestas las costas del proceso y la cuantía de los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador.

Analizaré seguidamente cada uno de los aspectos del memorial recursivo, adelanto que, dado el tenor de las cuestiones debatidas, no respetaré el orden en que fueron propuestos los agravios. .

IV) Comienzo por señalar que concuerdo con la apelante en que resultó desordenado el análisis efectuado por la Dra. T. en lo que concierne a la manera en que se produjo el distracto y también en que la cuestión relativa al encuadre convencional de la relación laboral que unió a las partes, que finalizó por despido indirecto el 30/4/10, no constituyó materia de injuria. En efecto, del juego del texto de la misiva rupturista y de la intimación que el accionante cursó a su empleadora el 27/4/10 (en la que debe hacerse especial hincapié en tanto constituyó el requerimiento formal en el cual el actor plasmó cuáles eran las causales que, a su entender, impedían la continuidad de la relación laboral (art. 242 de la LCT), se desprende que cuatro fueron los motivos en los que se basó el pretensor para rescindir el contrato de trabajo: 1) falta de pago de las horas extras; 2) existencia de deuda salarial por el indebido registro de trabajador en jornada parcial durante el período mayo 2008 – abril 2009; 3) diferencias salariales derivadas del impago del “plus por nocturnidad” y de los “aumentos y premios convencionales”; 4) el suceso que habría tenido lugar el 29/4/10, cuando el trabajador se habría presentado a trabajar y le habrían negado el acceso a su puesto de trabajo.

Sentado ello, sostiene A.S.A., por otro lado, que ningún derecho le asistió al pretensor para colocarse en situación de despido. Hace hincapié en que la jornada laboral denunciada en la epistolar del 27/4/10 no se encontraría acreditada en la lid y en que el reclamo de diferencias salariales por “nocturnidad” y “premios y aumentos” convencionales resultaría impreciso e injustificado.

Dado el tenor de las cuestiones debatidas considero propicio, previo a todo, examinar las declaraciones testimoniales rendidas en el pleito.

Tres fueron los testigos que comparecieron en defensa de la versión actoral: H.F. (fs. 179/80), M.R.L. (fs. 210/11) y Fecha de firma: 31/08/2016 A.R. (fs. 349).

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20446196#157942553#20160901135712915 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA II El primero de ellos, que trabajó para la demandada entre enero de 2007 y abril de 2010 y, según dijo, cumplía tareas seis días a la semana “de 21,00 a 6,00 hs.”, explicó que la jornada de trabajo del actor era “de 17,00 a 2,00 de la mañana”

y que tenía conocimiento de ello, “porque todos tenía[n] un horario de 9 horas”, y porque “en las vacaciones lo cubría”. Aseguró que el señor Veragua se desempeñaba como “mozo”, y que cuando “llegaba la gente, él acercaba la cartas, mostraba las cartas a los clientes, después tomaba el pedido, bebidas, comidas, después lo cargaba en la computadora, y cuando estaba lo servía”. Señaló, además, que en el establecimiento “el menú era carne, pastas, pescados, ensaladas, bebidas y postres, que la carne se preparaba en la parrilla” y que “tardaba entre 15/20 minutos, dependía de la cocción que pedía el cliente”.

M.R.L., que, entre 2001 y 2011 se desempeñó para la empresa accionada en el horario de 6 a 15 hs., señaló, por su parte, que “el actor era mozo” y que, por haberlo “cruzado en algún momento”, sabía que cumplía una jornada que se extendía de 17 a 2 hs. Comentó que en “La M.” se sirven “desde platos elaborados, bifes de chorizos, milanesas, pastas” y que el tiempo del servicio varía entre “15 y 20 minutos”. Señaló, además, que “no había maitre” ni “somelier”, y que, en el último tiempo, luego de la reforma de principios de 2010, “se usaban manteles de cuero” y “cubiertos (…) de acero inoxidable”.

En último lugar, A.R., que trabajó entre 2007 y 2009 como cajero para A.S.A., explicó que el señor Veragua “estaba en el turno tarde de 17 a 2 de la mañana” y que sabía de ello porque, al ser su propio horario de “12 a 21 hs. y los domingos de 21 hasta el lunes a las 6 hs”, lo compartían en parte. Comentó

que el reclamante “hacía atención a clientes, a la carta (..) entregaba el menú a la mesa (...) llevaba el pedido al cliente (…) y le cobraba”; precisó que, además de su salario, percibía una propina.

También tres testigos propuso la demandada a fin de sustentar: P.G.T. (fs. 387/88), G.V. (fs. 392/93) y R.S. (fs. 407/08).

Explicó el primero de ellos, que ingresó a trabajar para la accionada en el mismo establecimiento que el actor en octubre de 2009, que el señor Veragua era “dependiente de salón”, que “hacía de camarero”, y que su jornada laboral se extendía de 17 a 01 hs, “entre lunes a sábados”. Agregó que “al mediodía el local de la calle Córdoba tenía (…), pastas, cafetería, pizza “wok”, soufflé, tartas, canelones, sándwiches clásicos, sándwiches fríos, el wok...