Sentencia de Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario, 28 de Noviembre de 2018

• Presidente: 1104/18
• Fecha de Resolución: 28 de Noviembre de 2018
• Emisor: Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario

ACUERDO Nº: 803 - Tº: XXVII - Fº: 620/631.

En la ciudad de Rosario, a los 28 días del mes de noviembre de 2018, se reúnen en acuerdo y tras celebrarse la respectiva Audiencia Pública los señores Jueces del Tribunal Oral del Colegio de Jueces Penales de Segunda Instancia conformado para entender en los presentes actuados y en esta instancia integrada por los Dres. G.S., A.I.A. y José L.M.; en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Defensa del imputado y por la Fiscalía respecto a S.D.V., en relación de la Resolución N° 534 de fecha 07.9.2018 dictada por la Jueza de Primera Instancia del Colegio de Jueces de Distrito N° 2 de Rosario, Dra. E.V.ón, que lo condena a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas por encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos de Abuso de armas en concurso ideal con el delito de Portación ilegal de arma de fuego de uso civil en concurso real con el delito de H. agravado en grado de tentativa (arts. 12, 29 inciso 3, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 55, 104, 162 y 189 bis inciso 2 párrafo 3 del Código Penal, y 331 sgtes. y ccdtes. y 448 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe); todo ello según constancias relativas al Legajo Judicial CUIJ N° 21-06854193-7, del registro de la Oficina de Gestión Judicial de 2da. Instancia de Rosario.

Estudiado que fue el caso, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ) ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2. ) ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dr. Salvador, Dr. I.A. y D.M..-

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. SALVADOR DIJO:

I) La Resolución N° 534 de fecha 07.9.2018 dictada por la Jueza de Primera Instancia del Colegio de Jueces de Distrito N° 2 de Rosario, Dra. E.V.ón, condena a S.D.V. a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas por encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos de Abuso de armas en concurso ideal con el delito de Portación ilegal de arma de fuego de uso civil en concurso real con el delito de H. agravado en grado de tentativa (arts. 12, 29 inciso 3, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 55, 104, 162 y 189 bis inciso 2 párrafo 3 del Código Penal, y 331 sgtes. y ccdtes. y 448 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe)

Contra dicho pronunciamiento la defensa del condenado y la Fiscalía interponen recurso de apelación. Admitidos éstos, celebrada la audiencia oral respectiva y analizado el fallo, los fundamentos expuestos con la interposición de los recursos y los argumentos de las partes -registrados por el sistema- (Dra. L., A.M. -defensora- y D.. C., José L. y S., Rodrigo -fiscales-), así como las constancias disponibles, ha quedado el caso en estado de fallar.

La Fiscalía comienza con su exposición de agravios los cuales versan sobre la calificación legal escogida por el Sentenciante y el monto de pena impuesto al justiciable.

A los fines de la comprensión del planteo recursivo, brinda un detalle de los antecedentes de la causa. En tal sentido, expone que la fiscalía acusó a Vera -tanto en el Auto de apertura a juicio como en el debate- de Homicidio agravado por el empleo de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso real con Portación ilegal de arma de fuego de uso civil, hechos estos que a su vez concurren en forma real con el de Robo simple.

Relata que se trata de un suceso delictivo ocurrido en fecha 18.3.2018, entre las 11.00hs. y las 12.00hs., en calle M. 1219 bis de R., en circunstancias en que S.D.V. se encontraba junto con G.N.V., en la puerta de la vivienda de la víctima, el llamado Raúl O.V., donde funciona el almacén de este último; que como los mismos molestaban a los transeúntes, la madre de Vera se acercó a solicitarles que dejen de molestar, lo que fue reiterado por la víctima; que una vez que su madre se fue, V. se acerca al almacén y comienza a provocar a la víctima, insultándolo y forcejeando; que fue en ese momento cuando V. apunta y dispara al abdomen de V. con un arma de fuego, impactando el proyectil en la mano de V. causándole lesiones graves; que luego de eso, toma sesenta pesos y se retira con el arma de fuego, arma ésta que nunca fue habida.

En primer lugar, se agravia de que la Jueza refirió una supuesta afectación del principio de congruencia si bien reconoce en el mismo resolutorio, que no hubo violación del principio de defensa. Explica que en la primer imputación iniciada por flagrancia, se calificó el hecho como robo calificado por uso de arma de fuego. Menciona que a lo largo de la investigación se mantuvo la misma plataforma fáctica pero se calificó el hecho como tentativa de homicidio pues el accionar del justiciable estuvo siempre dirigido a atentar contra la vida de la víctima, y ello fue cristalizado incluso en el Auto de apertura a juicio, y luego en los alegatos de apertura durante el debate.

Es por ello que -considera el F.- no hubo afectación de la defensa material ni técnica, ya que incluso durante todo el debate, V. insistió en que no quiso matar, con lo cual queda en evidencia que este supo en todo momento que la teoría del caso fiscal se basaba en una tentativa de homicidio. Que sumado a ello, en sus alegatos de apertura, la defensa insistió en que el justiciable no tuvo intenciones de matar.

Refiere a lo expresado por la Juez a quo en su sentencia, quien explicó que si bien no hubo una afectación del derecho de defensa pues no hubo una alteración sorpresiva de los hechos endilgados, el cambio de calificación legal implica una variación en el contenido de la ilicitud del delito achacado y ello afecta la congruencia. Señala que tampoco indica la Sentenciante de qué medios de prueba se impidió a la contraparte o qué defensas se vio privado Vera de oponer.

Por otro lado, y en relación a la calificación penal, se agravia de que según el resolutorio puesto en crisis Vera contaba con los medios para ejecutar el acto homicida si así lo hubiese querido, y es en base a ese argumento que se desecha la calificación escogida por la fiscalía. Se queja de que ello es arbitrario, pues el arma de fuego no fue encontrada, por ende no puede afirmarse que el imputado contase en el momento del hecho con los medios para matar a la víctima, o que el arma de fuego hubiese tenido suficiente munición al momento del suceso. Considera que sumado a ello, hubo factores externos que incidieron en la no producción del resultado muerte -acto de defensa atávico por parte de la víctima, la reja que mediaba entre víctima y victimario- que tampoco fueron valorados por el Tribunal.

En esa línea, sostiene que el cambio en la calificación legal propuesta por la Fiscalía trae aparejado el rechazo del dolo homicida del justiciable evidenciado, conforme la hipótesis fiscal, con el preanuncio del resultado por parte del imputado a la víctima al manifestar Vera frente a varios testigos que su intención era "hacer boleta" a la víctima. Por lo demás, añade que la amenaza homicida fue acreditada en juicio mediante los testimonios de V.án -testigo presencial- y de B.H., quien si bien no fue testigo presencial del hecho, es esposa de la víctima y fue quien recibió su primer testimonio.

Arguye que otro indicativo del dolo homicida es la elección por parte del imputado de un medio idóneo para concretar esa amenaza -un revólver calibre 22-. Que el potencial dañino de dicho calibre fue afirmado por un perito balístico en audiencia, quien incluso hizo referencia al alto grado de precisión que tiene el mismo por el capacidad de retroceso y por su maniobrabilidad. Señala que según el testigo, si bien el calibre no tiene energía para seguir una trayectoria lineal, sí la tiene para desviarse, que fue lo que efectivamente sucedió -impacta en el dedo anular de la mano izquierda y se aloja en el hueso de la mano-.

Explica que el disparo fue direccionado a una zona blanda y expuesta del cuerpo, como es el abdomen, y fue lo que provocó -según el perito balístico y el médico forense- un gesto atávico defensista, es decir, un gesto tendiente a proteger una parte expuesta del cuerpo. Que incluso el testigo V.án dijo "podría haber sido un desastre si no se hubiera cubierto".

Postula que en base a los dichos de la víctima y del testigo V.án, el disparo fue hecho a corta distancia -entre uno y dos metros-. Que la distancia corta de disparo de un calibre dañoso apuntado a una zona blanda denota una intención homicida.

Considera que también debió valorarse la actitud posterior al hecho, pues seguido al disparo no sólo no asistió a la víctima sino que además aprovechó la oportunidad para robarle la suma de sesenta pesos que era el vuelto que la víctima debía entregar al testigo V.án- conforme acusó la Fiscalía-, y finalmente huyó con el arma de fuego y el dinero.

Estima que se encuentra verificada la existencia de los elementos volitivos y cognoscitivos fundantes del dolo homicida: Vera quería el resultado, lo preanunció y buscó los elementos para ello, pudiendo concurrir multiplicidad de hipótesis respecto de por qué no logró el resultado deseado. Se agravia de que ninguno de estos elementos fundamentales en la construcción del dolo homicida fueron valorados en la sentencia, excepto la corta distancia de disparo.

Expone que le irroga un perjuicio la calificación penal escogida por el Tribunal a quo, que encuadró el accionar de Vera en el delito de abuso de armas. Explica que las lesiones sufridas por la víctima fueron constatadas por el Dr. B., quien atendió a V. en el Hospital Clemente Álvarez el mismo día del hecho, y constató la existencia de lesiones graves conforme expresó en audiencia de debate. Que incluso el Dr. C.A., médico forense, afirmó en audiencia que se trataba de una lesión que demandaba más de 45 días de curación y más de un mes de incapacidad laboral, catalogando la lesión como de tipo defensivo...