Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B, 9 de Marzo de 2018, expediente FMZ 005787/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 5787/2017/CA1 Mendoza, 09 de Marzo de 2018.-

Y VISTOS:

Los presentes autos N° FMZ 5787/2017/CA1 caratulados: “VERA, N.G. (PROCESADO) s/ INFRACCION LEY 23.737 (ART. 5 INC. E)”, venidos a esta S. “B” provenientes del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza, Secretaría Penal “C”, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 71 y vta. por el Sr. Defensor Público Oficial Coadyuvante, Dr. V.T. contra la resolución de fs. 66/70 dictada por el Sr. Juez del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza, en cuanto resuelve:“…1)

NO HACER LUGAR al planteo efectuado por el Sr. Defensor Público Oficial a fs. 64/65. 2º) DICTAR el PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN PREVENTIVA de N.G.V., RUBERA (ap. materno) argentina, nacida en Mendoza para fecha 03/05/1959, soltera, titular del D.N.

1. nro.13.324.174, empleada doméstica, domiciliada en Bº Nueva Esperanza, MF, C11, B., G., M., hija de P. y de D., por estimarla ‘prima facie’

   penalmente responsable de la comisión de un hecho constitutivo del delito de infracción al art. 5º inc. e’, con la atenuante el último párrafo, agravado por el art. 11º inc e’ de la Ley 23.737, en grado de tentativa (art. 42 del C.

   Penal), hecho de fecha 23/02/2017 (art. 306 y 310 del C.P.P.N.).3º) TRABAR EMBARGO sobre bienes propios del encartado hasta cubrir la suma de pesos QUINIENTOS ($500). No obstante, atento lo manifestado por la encartada a fs. 13vta, DISPÓNESE la inhibición general de bienes de N.G.V. (arts. 518 y 521 C.P.P.N.)…”.

   Y CONSIDERANDO:

1. Que, contra el interlocutorio obrante a fs. 66/70 precedentemente transcripto el Sr. Defensor Público Oficial Coadyuvante, Dr.

   V.T. interpone, a fs. 71 y vta., recurso de apelación motivado (art.

   438 del CPPN), el que es concedido por el Inferior, según constancia de fs.

   72.-

   Fecha de firma: 09/03/2018 Alta en sistema: 14/03/2018 Firmado por: OLGA PURA ARRABAL - GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS - ALFREDO PORRAS, Jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Firmado(ante mi) por: NAHUEL A.B., Secretario Federal #29443105#200316365#20180314091013925 Motiva sus agravios en que la resolución impugnada le causa un gravamen irreparable a su defendida, por cuanto no concurren los extremos necesarios para tener por configurado el tipo penal objeto de reproche.

   Que, no existen en autos elementos que demuestren la responsabilidad de VERA en el ilícito achacado, ya que la resolución impugnada afirma que su defendida intentó suministrar sustancia estupefaciente a un interno; sin embargo, V. tenía marihuana para su consumo personal, todo lo cual se condice con sus dichos al declarar a fs.

   13/14 de los autos principales, corroborándose esta situación de consumo personal con el informe pericial practicado sobre N.G.V., el cual, da cuenta de su condición de consumidora (v. fs. 62).

   Finalmente peticiona en su escrito recursivo se modifique la calificación legal que se atribuye a su asistida por la de “tenencia para consumo de estupefacientes”, se declare la inconstitucionalidad de la norma que la incrimina y el sobreseimiento de N.G., petición a la que, el Sr. Juez de grado no hizo lugar en el punto 1 del resolutivo que se apela, y que fuera ya planteado por el Ministerio Público a fs. 64/65.

2. Que, elevado el expediente a esta Sala “B”, se dispuso la audiencia para informar con fecha 15 de febrero de 2018, a las 9:00 horas, conforme lo dispuesto por el art. 454 del CPPN (v. fs. 79), la cual fue debidamente notificada a las partes a fs. 79 vta..-

   En el día y hora señalados se presentan, la Dra. C.F. por la defensa de N.G.V.R. y la Dra. C.V. en representación del Ministerio Público Fiscal, quienes informan oralmente (v. acta de fs. 80 y vta.).

   La Dra. C.F., al informar, manifestó que la conducta endilgada a VERA debe ser considerada atípica, ya que los hechos Fecha de firma: 09/03/2018 Alta en sistema: 14/03/2018 Firmado por: OLGA PURA ARRABAL - GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS - ALFREDO PORRAS, Jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Firmado(ante mi) por: NAHUEL A.B., Secretario Federal #29443105#200316365#20180314091013925 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 5787/2017/CA1 demuestran que la cantidad que llevaba era escasa, la sustancia que se le incautó tenía un peso de 5 gramos de lo que sería sustancia estupefaciente –

   marihuana, por lo que debe considerarse que la droga era para consumo personal, solicitando se aplique la calificación prevista en el art. 14 2da parte de la Ley 23.737, en consecuencia la declaración de inconstitucionalidad de la norma que la incrimina y el sobreseimiento de N.G. (v. fs. 1).

   Agrega que, de la declaración indagatoria efectuada a su asistida como también de la pericia psicológica que se le practicó a su defendida para determinar su dependencia física o psíquica a los estupefacientes (v. fs. 43), cuyo informe obra a fs. 62, surge claramente su adicción al consumo, ya que expresa “…Que presenta consumo problemático de marihuana. Por lo que se sugiere Medida de Seguridad Curativa…”.

   Considero que, si la sustancia estupefaciente incautada en la requisa personal que se le efectuó a N.G.V. era para su consumo personal, la conducta que se le endilga no es la del art. 5 inc. e) con la atenuante del último párrafo, agravado por el art. 11º inc. e) de la Ley 23.737, en grado de tentativa (art. 42 del Código Penal).

   Es que alega, si se entiende que Vera llevaba la sustancia estupefaciente para suministrársela a su hijo D.A.A.V., quien se encontraba detenido en la unidad penitenciaria, estaríamos frente a una conducta que no afecta, de modo alguno, el bien jurídico protegido de la Ley 23.737, que es la salud pública.

   La atipicidad de la conducta de la Sra. N.G.V.R., se observa claramente, en cuanto la única finalidad del suministro gratuito de estupefaciente era el consumo personal por parte del hijo de su asistida.

   Por lo tanto, no estaríamos frente a un caso de participación punible, para que así sea, el hecho principal debe constituir un Fecha de firma: 09/03/2018 Alta en sistema: 14/03/2018 Firmado por: OLGA PURA ARRABAL - GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS - ALFREDO PORRAS, Jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Firmado(ante mi) por: NAHUEL A.B., Secretario Federal #29443105#200316365#20180314091013925 hecho típico y antijurídico, lo que no se da en los presentes, ya que no habría participación punible, de un hecho principal atípico.

   Por lo expuesto, solicita se haga lugar al recurso impetrado a fs. sub. 71 y vta. y en consecuencia se modifique la calificación legal que se atribuye a su asistida por la de “tenencia para consumo de estupefacientes”, se declare la inconstitucionalidad y el sobreseimiento de la misma.

   Concedida la palabra a la Dra. C.V., quien representa al Ministerio Público Fiscal, comienza efectuando un análisis de la conducta contemplada en el art. 14, 2da. parte, de la Ley 23.737, poniendo de resalto la desincriminación de la tenencia para consumo personal.

   Alega que, es criterio de la Fiscalía General ante esta Cámara que, el suministro gratuito para el consumo personal de quien lo recepta (art. 5 inc. e, 2da. parte de la Ley 23.737) no sería más que una participación en aquella “autolesión”, por lo que, en consecuencia, al tratarse de la participación en un hecho que no constituye delito, debe dictarse el sobreseimiento del imputado por ausencia del tipo objetivo. En razón de lo expuesto considera que puede dictarse el sobreseimiento de Vera, por considerar atípica su conducta.

3. Que, entrando en consideración del recurso en trato, advertimos que, los argumentos expuestos por las partes no logran conmover los fundamentos formulados por el Juez de grado para hacer lugar al cambio de calificación impetrado.

   Es que, el judicante señala con acierto que “…el sólo hecho de que la encartada VERA sea consumidora de estupefacientes (v. fs.

   13/14 y 62) no demuestra, per se, que la sustancia secuestrada en poder de la encausada lo fuera para su propio consumo…”.

   Tuvo en cuenta diversas circunstancias “…en primer lugar, la forma en que se encontraba oculta la ilícita sustancia, esto es, en el Fecha de firma: 09/03/2018 Alta en sistema: 14/03/2018 Firmado por: OLGA PURA ARRABAL - GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS - ALFREDO PORRAS, Jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Firmado(ante mi) por: NAHUEL A.B., Secretario Federal #29443105#200316365#20180314091013925 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 5787/2017/CA1 interior de una hombrera negra que estaba cosida al pantalón que vestía la encausada, lo que no parece un lugar accesible para guardar lo que se va a consumir. En segundo lugar, tampoco se entiende que quien concurre a visitar a un interno del penal lleve sustancia estupefaciente consigo para su propio consumo, si sabe que efectivamente va a ser requisado antes del ingreso, lo que permite presumir que la tóxica sustancia estaba destinada a ser entregada –a título gratuito al interno al que iba a visitar (su hijo), máxime teniendo en cuenta que la imputada VERA registra numerosos ingresos al Penal para visitar a su hijo allí alojado (v. fs. 36) de modo tal que puede estimarse que conoce bien el sistema de requisa y que por ello habría intentado ingresar la ilícita sustancia oculta en el interior de la hombrera, cosida a su pantalón…”.

   Este Tribunal advierte que, como pondera el magistrado instructor, de acuerdo a las constancias del acta de procedimiento de fs. 1, que encabeza el sumario prevencional Nº 133/17, se encuentra en principio acreditado que el día 23 de febrero de 2017, siendo aproximadamente la hora 12.30, personal de la guardia del Departamento Narcocriminalidad fue requerido en sede de Penitenciaría de Mendoza, Complejo “Almafuerte”, más precisamente en la “División Visita y Conserjería”, toda vez que se habría hallado sustancia estupefaciente.

   Una vez en el lugar, los uniformados son informados por personal de Penitenciaría, que al momento de proceder a requisar a N.G.V...