Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 25 de Octubre de 2000, expediente P 54692

• Presidente: Ghione-Laborde-Pettigiani-San Martín-Negri-Salas-Hitters-Pisano
• Fecha de Resolución: 25 de Octubre de 2000
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Pocuración General:

La Sala Primera de la Cámara de A.aciones en lo C.inal y Correccional de Lomas de Z., en lo que interesa destacar, condenó a J.M.V. a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo responsable del delito de robo calificado por el uso de armas, agravado por tratarse uno de los objetos sustraídos de un automotor; arts. 166 inc. 2º del Código Penal y 38 del decreto ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 (v. fs. 418/421).

Contra este pronunciamiento se alzan los defensores particulares del procesado, que interponen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 434/439).

Denuncian la violación de los arts. 166 inc. 2º del Código Penal en función del decreto ley 6582/58 ratificado por ley 14.467; 227, 151, 252 y 253 del Código de Procedimiento Penal; y de la doctrina legal de esa Suprema Corte sustentada en los fallos P. 33.715 del 4/6/85; P. 39.382 del 27/3/90; P. 41.219 del 25/6/91 y P. 43.241 del 3/9/91.

Sostienen los impugnantes que las transgresiones mencionadas se producen al haber entendido la Cámara que el robo enrostrado a V. se consumó con armas; y haber decidido por tal extremo se encuentra acreditado mediante los dichos de un testigo.

Apoyando el discurso impugnatorio de la tesis objetivista, afirman los defensores que la capacidad ofensiva del arma es algo que no puede presumirse y siempre habrá que demostrar. Para que el arma de fuego sea tal -en el concepto que emerge de la ley- se exige, según el recurso, que aquélla sea apta para el disparo y esté cargada (ofensividad en el caso concreto). De tal manera que “...si ese elemento que se reputa arma, no ha sido secuestrado o no ha sido disparado de modo que resulte evidente su aptitud, no puede tenerse en tanto que tal, y por ende no puede utilizarse como elemento integrativo necesario del tipo penal agravado...” (conf. pieza recursiva, fs. 436 vta.).

Como se ha planteado, la queja no puede prosperar.

Esta se funda esencialmente en un cuestionamiento de índole probatoria, a través del cual los impugnantes se agravian de que el tribunal verificara el uso de armas que califica el hecho mediante el relato de un único testigo con lo que se habrían quebrantado las disposiciones procesales que regulan esa especie de prueba y, por añadidura, las normas de fondo que actúa el juzgador, así como la doctrina legal interpretativa del caso.

El reclamo es inatendible. Los recurrentes debieron tener en cuenta que la Cámara no fundó la utilización de armas en la plena prueba testifical del art. 252 del Código de Procedimiento Penal, sino en la de composición que disciplina el art. 259 “in fine” del Código de Procedimiento Penal (v. documento sentencial, fs. 419 vta. y 421); norma esta última con la que necesariamente debió relacionarse el agravio.

Por consiguiente, la cita de las disposiciones relativas al mérito de la probanza testifical resulta inatingente, a la vez que constituye una causal de insuficiencia que determina el rechazo del recurso interpuesto.

Ante cuestionamientos que padecían igual defecto, V.E. entendió que era insuficiente el recurso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley si el recurrente se abstuvo de impugnar, con el adecuado fundamento legal en materia de prueba, la decisión de la Cámara sobre los hechos, los que entonces permanecen firmes respecto de la concreta aptitud de las armas utilizadas para disparar (conf. sentencia recaída en causa P. 46.695 del 23/12/91); y que es infundado este mismo recurso cuando cuestiona lo resuelto por el sentenciante sobre los hechos, omitiendo citar clara y concretamente como transgredidas las normas que regulan la materia probatoria en la que se fundan esas conclusiones; art. 355 del Código de Procedimiento Penal (conf. causa P. 43.524, sent. del 22/10/91). En igual sentido: P. 39.477 del 31/7/90; P. 41.120 del 20/8/91; P. 37.813 del 10/4/90; P. 46.695 del 23/12/91 y P. 39.337 del 16/2/93, entre muchas otras.

La insuficiencia puntualizada también alcanza a las normas de fondo con las que la defensa vincula estrechamente su planteo.

Tal es mi dictamen.

La P., Diciembre 6 de 1994 - E.N. de LAZZARI

A C U E R D O

En la ciudad de La P., a veinticinco de octubre de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresG., L., P., S.M., N., S.,H., P.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 54.692, “., J.M.. Robo automotor”.

A N T E C E D E N T E S

La S.I. de la Excma. Cámara de A.ación en lo C.inal y Correccional del Departamento Judicial de Lomas de Z. condenó a fs. 474 (aplicando el art. 2º del Código Penal en función del la derogación del art. 38 del dec. ley 6582/58 por ley 24.721) a J.M.V. a la pena de seis años de prisión, con accesorias legales por resultar autor responsable del delito de robo agravado por el uso de arma, reformando parcialmente la sentencia de fs. 418.

Los señores defensores particulares del procesado interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor P. General y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

   Caso afirmativo:

2. ) ¿Corresponde a esta Corte en ejercicio de competencia positiva graduar la penalidad a imponer al procesado?

3. ) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

   1. - La Excma. Cámara al calificar el hecho señaló en primer término que “probado como está que en el despojo se utilizaron como elemento intimidatorio armas de fuego...” “... sobre la defensa pesaba probar la inocuidad de las mismas, hipótesis que al no darse en autos, trae aparejada la agravante del artículo 166 inciso segundo del Código Penal” (fs. 419 vta./420).

      Lo así resuelto es cuestionado por la defensa que denuncia la violación de los arts. 227, 251/253 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.- y la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

   2. - El reclamo es procedente.

      Que un elemento de una figura penal sea más difícil de probar que otros no autoriza a tenerlo por presumido y declarar invertida la carga de la prueba mediante una metodología no apoyada en norma jurídica alguna (ver fs. 420).

      Sobre el particular cabe reiterar lo dicho por esta Corte a partir del caso “G. (P. 33.715, sent. del 4 de junio de 1985, “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-63) “el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo”. Y que entonces la capacidad ofensiva, “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas”.

      Pero si -como también lo tiene resuelto esta Corte (P. 38.478, sent. del 10-IV-1990, “Acuerdos y Sentencias”: 1990-I-752)- “el poder potenciante es inherente -en sentido legal- al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...'recelos' sobre el mismo”. Si se descarta la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adoptar la doctrina objetiva sobre el riesgo “corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de 'arma'“; así, “el 'arma de fuego' descargada o inútil no es 'arma' en el sentido legal como tampoco lo sería un 'cuchillo' de papel por buena que fuese la imitación”; y “es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso 'impropio' de un revólver como objeto contundente” pues “en tal caso será 'arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque el usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque”; “como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter” (P. 42.120, sent. del 6 de octubre de 1992, “Acuerdos y Sentencias”, 1992-III-675). “Es evidente que este razonamiento no exhibe contradicción lógica alguna; antes bien, es completamente consistente con la interpretación de la ley que se sostiene, lo que no es posible predicar -por los motivos expuestos- de la tesis que se le intenta oponer” (P. 45.458, sent. del 22-IV-1997, “D.J.J.B.A.”, t. 153, pág. 29).

      Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 48.586, sent. del 14-VI-1994, “Acuerdos y Sentencias”, 1994-II-631; P. 50.038, sent. del 13-IX-1994, “Acuerdos y Sentencias”, 1994-III-666) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial -si nada la desplaza- de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado -a la manera de la inferencia presuncional- que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, sent. del 8-VI-1993).

      No se trata entonces de que la doctrina antes expuesta implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir -por ejemplo- la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado -no habiéndolo hecho- el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si -por ejemplo- los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver -más allá de imaginarias estadísticas- que en ella había gente sólo porque así...