Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 16 de Mayo de 2007, expediente P 82325

• Presidente: Soria-Kogan-Roncoroni-Genoud-Hitters-Pettigiani-Negri-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 16 de Mayo de 2007
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 16 de mayo de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresS., K., R., G., Hitters, P., N., de L.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 82.325, ". ,M.E. . Tenencia ilegal de arma de guerra, etc.".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Martín, condenó aM.E.V. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegal de arma de guerra y robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, en concurso real entre sí.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J.d.S. dijo:

1. No comparto el dictamen del señor S. General en cuanto propicia el rechazo del recurso interpuesto.

2. El señor Defensor denuncia errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal. Impugna la valoración de la nocturnidad como circunstancia agravante de la pena.

   Argumenta que la nocturnidad es un elemento subjetivo extratípico que el tribunal debió demostrar, y que resulta absurdo decir queV. escogió esa circunstancia de tiempo para asegurar un resultado porque tenía en su poder los elementos necesarios para cometer el hecho que se le reprocha.

3. El reclamo es procedente.

   En la causa P. 66.458, sent. de 2-IV-2003, he adherido al voto del doctor de L. en cuanto a que la nocturnidad debe vincularse con la necesidad de evidenciar un mayor grado de peligrosidad -obviamente desde el punto de vista subjetivo- en la conducta del agente, ya que debe vislumbrarse una elección deliberada del momento en que se va a consumar la acción típica.

   En ese sentido, la nocturnidad se incluye -como agravante- en las "circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (art. 41 inc. 2º, C., al no haberse contemplado como causal autónoma de agravación.

   De ello se sigue que no basta con el mero dato objetivo de que el suceso aconteció "de noche", pues, la "nocturnidad", de por sí, no demuestra mayor peligrosidad en el actuar. Por el contrario, corresponde que se analice en cada caso las particularidades del hecho y se evalúen sus especiales circunstancias y matices a fin de determinar si, ese elemento operó realmente como un factor que favoreció o facilitó la comisión del ilícito, si colocó al autor con relación a la víctima en una mejor situación para la perpetración del hecho, si la oscuridad fue usada por el agente para facilitar su impunidad, etc. Pues, si ninguno de estos u otros extremos fueron invocados ni acreditados para justificar su ponderación en contra del imputado y, de las constancias de la causa, ese elemento se revela como una mera circunstancia casual que no influyó como especial modalidad ni en el hecho ni fue tenido en consideración por el autor, no cabe asignarle el carácter de "agravante" para la cuantificación de la pena.

   En elsub lite, la Cámara descartó que ese dato fuera "circunstancial" y "no buscado", porque el imputado "...a más del arma de fuego, estaba provisto de los instrumentos necesarios...