Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, 17 de Marzo de 2010, expediente 52412/09

• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2010

Causa: “DE LA VEGA, A. y otro s/ sup. Infracción a la Ley 23.737”

Expte. N° 52.412/09 (N° de origen 401-854/07)

JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° I

Poder Judicial de la Nación Año del B.M. DE TUCUMÁN, 17 de Marzo de 2010.

AUTOS Y VISTO: Para resolver el recurso de apelación deducido en contra de la resolución de fs. 67/68; y CONSIDERANDO:

Fundamentos del señor Juez de Cámara Doctor E.C.W.:

Que contra la resolución de fecha 12 de Marzo de 2008 -fs. 67/68-,

que dispone procesar a A.R. De La Vega y a C.D.B., por resultar presuntos autores responsables del delito previsto y penado por el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, suspender el trámite del sumario y someter a los nombrados a un tratamiento de rehabilitación y desintoxicación, deduce recurso de apelación la defensa a fs. 74.

A fs. 99/103, el Sr. Defensor Público Oficial Subrogante presenta USO OFICIAL

informe de agravios por escrito.

Sostiene que corresponde disponer el sobreseimiento de sus defendidos, toda vez que la conducta por ellos realizada es atípica, no surgiendo de autos que se haya puesto en peligro la salud pública, destacando que al momento realizarse el procedimiento los encartados no se encontraban consumiendo estupefacientes en la vía pública, haciendo alarde del consumo de dichas sustancias, ni menos propagando o promocionando el consumo.

En ese sentido, puntualiza que la particular situación en que se produjo el procedimiento -horario, lugar, e.-, sumado a la escasa cantidad de droga secuestrada -menos de 10 gramos a cada uno de ellos- y a los dichos vertidos por sus asistidos respecto al destino de las sustancias, permite afirmar que el destino de la misma era el consumo personal.

Por otra parte, y para el caso que el Tribunal no comparta lo solicitado, entiende la defensa que el tipo penal previsto en el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 es inconstitucional, ya que viola el principio sentado en la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional, al invadir la esfera de libertad individual, vulnerando así el principio de autonomía allí consagrado.

Señala que la restricción establecida en la norma citada se 1

contradice con lo establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional, cuando no se produce la afectación del bien jurídico protegido -la salud pública-, y en caso de estimarse lo contrario, se haría una interpretación restrictiva de justificación de la intromisión del estado en los derechos individuales.

Por lo que solicita se revoque la resolución apelada, declarándose la inconstitucionalidad del art. 14 segunda parte de la ley 23.737 y en consecuencia disponga el sobreseimiento de sus pupilos.

Hace reserva de recurrir en casación y del Caso Federal.

Que con carácter previo a resolver, entiendo que corresponde formular las siguientes consideraciones.

Si bien en pronunciamientos anteriores me expresé por el rechazo de la inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 en todos los casos planteados, considero que a partir del fallo dictado por nuestro más alto Tribunal in re “A. S. y Otros”, expediente N° 9080, deberán ponderarse los elementos particulares y circunstancias de cada caso concreto a los fines de determinar si procede o no la declaración de inconstitucionalidad de dicha norma.

En ese orden de ideas, debemos remarcar que la Corte Suprema se ha inclinado por la tesis de la inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 en el caso de que el consumo se realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a los derechos o bienes de terceros.

Del fallo citado surge indubitable que serán los jueces quienes determinarán, caso por caso, cuándo una tenencia de poca cantidad, alegada para consumo, constituye una conducta que no interfiere con derechos de terceros.

No obstante, en los votos vertidos en la sentencia “A., no se precisa en qué ocasiones y bajo cuáles circunstancias la tenencia de estupefacientes en pequeñas cantidades y para el propio uso constituye una acción privada, ni tampoco si la regla comprende cualquier tipo de droga, dado que en dicho caso se trataba de cigarrillos de marihuana.

Los magistrados F. y A. descartan que una tenencia ostensible constituya acción privada, pero fue esta última quien con mayor 2

Causa: “DE LA VEGA, A. y otro s/ sup. Infracción a la Ley 23.737”

Expte. N° 52.412/09 (N° de origen 401-854/07)

JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° I

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario amplitud examinó la cuestión y caracterizó, pormenorizadamente, casos que no constituirían acciones privadas, afirmando que si bien las acciones privadas “…

no son solamente aquellas que se llevan a cabo en el interior de un determinado ámbito espacial, este dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar en consideración", debiendo los jueces de la causa determinar si la conducta del tenedor es punible o no.

Además, la Dra. A. puntualiza en el citado pronunciamiento,

que constituyen acciones resguardadas por el art. 19 de la Constitución Nacional aquellas en las que fuese necesario revisar las pertenencias del imputado para encontrar droga, como así también, que son elementos de juicio a tomar en consideración para decidir la cuestión, la exhibición en el consumo y la cantidad de estupefacientes que se encuentren en poder del imputado.

Ahora bien, en el caso traído a examen, y en razón de que el USO OFICIAL

consumo se ha realizado en condiciones tales que no trae aparejado un peligro concreto o un daño a los derechos o bienes de terceros, considero que corresponde revocar la resolución apelada y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737.

En efecto, tales circunstancias particulares se presentan en autos toda vez que el hallazgo del material estupefaciente secuestrado a fs. 1 se produjo como consecuencia de un procedimiento llevado adelante por personal policial, oportunidad en la cual se encontró debajo del asiento de la motocicleta marca Honda Wave en la que circulaban los encartados, la cantidad de siete (7)

envoltorios de plástico tipo bagullo y siete (7) cigarrillos de armado casero, que arrojaron un peso de 18,3 gramos de marihuana, conforme se desprende de la pericia obrante a fs. 65, cantidad que es atribuida a ambos imputados.

De igual manera, cabe destacar que los encartados han afirmado al prestar declaración indagatoria -fs. 47/50- que son consumidores de marihuana,

y que solamente lo hacen en la intimidad...