Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 29 de Abril de 2011, expediente 20.470/09

• Fecha de Resolución: 29 de Abril de 2011

20.470/2009

TS07D43561

PODER JUDICIAL DE LA NACION

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43561

CAUSA Nº 20.470/09 - SALA VII - JUZGADO Nº19

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de abril de 2011, para dictar sentencia en estos autos: “V., C.D. c/ Zara Argentina S.A. s/ Despido” se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I- En estos autos se presenta el actor y entabla demanda contra Zara Argentina S.A., para quien dice haberse desempeñado en relación de dependencia en las condiciones y las características que explica.

Señala que ingresó a trabajar el 21/11/2002,

desempeñándose como jefe de segunda y que su horario laboral era rotativo, cumpliendo horas diurnas y nocturnas.

Afirma que el 17/04/2007, intimó a su empleadora a que regularizara su situación laboral: a que se registrara su real categoría, se abonen horas extras laboradas y conminó a que cese la modalidad de cambios repentinos de horario trabajo.

Frente al silencio de la demandada se consideró

gravemente injuriado y despedido, aclara que ese mismo día la empleadora envió una misiva rechazando los extremos invocado por el actor.

A fs. 35 Zara Argentina S.A. se presenta y contesta demandada, niega todos y cada uno de los hechos salvo los expresamente reconocidos.

Da su versión de los mismos y afirma que nada le debe al trabajador, y aduce que el actor ni siquiera menciona quienes le propinaban malos tratos en su lugar de trabajo.

En la sentencia de primera instancia que obra a fs.

246/254, tras el análisis de los elementos de juicio aportados a la causa, el “a quo” decide en sentido desfavorable a las pretensiones del actor.

Hay apelación de la parte actora (fs. 257/271).

II- Se agravia la quejosa por decisión del sentenciante que rechazó la demandada incoada por el actor, y sostiene que se encuentran probadas las causales por él invocadas para considerarse gravemente y despedido.

En primer lugar, cabe recordar que producido el despido indirecto, la carga de la prueba de la causa del mismo queda en cabeza del actor. Ello es así, en los términos del art.

377 del Código Procesal y del art. 499 del Código Civil.

Es función del jurista reconstruir el pasado para ver quien tiene razón en el presente y según se haya distribuido la carga de la prueba, será la actividad que deba desarrollar cada uno.

Esa carga determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener el éxito en el proceso y debe apuntar al objeto de la prueba, es decir los hechos no admitidos y no notorios que a la vez de controvertidos, sean conducentes a la dilucidación del litigio.

En el caso que nos convoca, el actor tuvo a su cargo la prueba de que la demandada incurrió en las irregularidades denunciadas; entiendo que este objeto ha sido alcanzado por aquél.

Sentado ello cabe recordar que el accionante intimó

a su empleador para que regularizara su situación laboral respecto de su categoría, y a cesar en los cambios intempestivos de horario.

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Por lo tanto me abocaré en primer lugar al agravio referido a una inscripción deficiente de la categoría laboral del actor.

En este punto cabe indicar que los testigos arrimados a la causa, P. (fs. 148) y Maquieyra (fs. 157),

detallan cuales eran las actividades del actor : “... que el actor cumplía la función de encargado (...) que el actor era coordinador de la tienda...”; “... además el actor era coordinador entonces tenía la responsabilidad de dejar la tienda ordenada (...) tiene responsabilidad sobre el orden de la tienda, tenía que ocuparse que la ropa este ordenada y clara para los clientes...”.

Advierto que la descripción que realizan los testigos –compañeros de trabajo del actor- resulta coincidente con las tareas descriptas en el art. 10 inc. d del C.C.T. 130/75

"Personal de venta: Se considera personal de ventas a los trabajadores que se desempeñen en tareas y/u operaciones de venta cualquiera sea su tipificación y revistiera en las siguientes categorías: (...) inc. d) Jefes de segunda o encargados de primera...” que el art. 13 de la misma normativa identifica de esta manera a quienes secunda al respectivo jefe de sección en las obligaciones del mismo y lo reemplaza en caso de asentarse.

Por lo tanto teniendo en cuenta que los testigos han indicado que en caso de ausencia del encargado era el actor quien quedaba a cargo de la organización y orden del local, no encuentro argumento para considerar que la categoría que invistió al actor era la que se establece en el art. 10 inc. d) del C.C.T. 130/75

(art. 386 C.P.C.C.N. y 90 L.O.).

En efecto, los testigos refieren al actor como coordinador, y si bien es cierto que esta categoría no se encuentra el C.C.T. pertinente, no es menos cierto que lo relevante en este caso no es el nombre que sus ex compañeros le asignen, sino que las tareas por él desplegadas son coincidentes con las establecidas en el art. 13 de la normativa antes citada.

Resulta oportuno recordar que por aplicación del principio de primacía de la realidad se le debe otorgar prioridad a los hechos , sobre las formas o apariencias.

III- En cuanto a las cuestiones planteadas respecto al uso abusivo en que habría incurrido el empleador al cambiar imprevistamente los horarios laborales, advierto que según las probanzas arrimadas a la causa este hecho se encuentra acreditado. Veamos:

Los testigos P. (fs.148) y Maquieyra (fs.

157), afirman que el trabajador sufría una persecución por parte de sus superiores, debido a que aquel reclamaba por el pago de las horas trabajadas en exceso y los cambios intempestivos de horario.

Indican que la empleadora modificaba las jornadas laborales, sin el tiempo de anticipación necesaria, “... lo comunicaban mediante un llamado telefónico que normalmente lo hacían a la noche...” (fs. 158).

Es decir el empleador no cumplía con los requisitos establecidos en el art. 66 de la L.C.T., ya que si bien esta lo faculta a modificar las formas y modalidades de trabajo, lo cierto es que debe hacerlo respetando los limites de razonabilidad, no alteración de los elementos esenciales del contrato de trabajo y la ausencia de perjuicio moral o material.

En efecto el hecho de avisar “por teléfono y de noche”, no resulta ser un uso de sus facultades dentro de los limites de la razonabilidad.

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Por todo lo expuesto propicio revocar el fallo, por considerar justificado el despido en el que se coloco el trabajador.

Es consecuencia de lo expuesto que el reclamo por indemnización por antigüedad, integración mes de despido,

preaviso, salario abril 2007 y vacaciones, tendrán favorable acogida ya que no se encuentra en autos prueba alguna que acredite el pago de los mismos, por cuanto para demostrar cualquier pago salarial es necesaria la presentación de los recibos de ley (art. 138 a 142 de la Ley de Contrato de Trabajo).

V- En cuanto a la multa prevista en el art.

2. de la ley 25.323, en el caso de autos se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma: 1) la demandada fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto ;

y 2) el trabajador se vio obligada a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por la accionada.

Por lo expuesto propongo hacerle lugar a este reclamo.

IV- Cabe condenar a la demandada a la entrega de las certificaciones correspondientes con las siguientes especificaciones: debe entregar el certificado de trabajo que prevé el art. 80 de la L.C.T. y el certificado a los fines previsionales que contengan la mención de: real categoría,

salarios devengados –mes por mes- y tiempo de trabajo cumplido, (arts. 80 de la L.C.T. y 12, inc. g) de la ley 24.241), bajo apercibimiento de astreintes. Dicho certificado se deberá acompañar a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia.

V- n cuanto a este punto debo recordar que el artículo 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo de dicho artículo el siguiente texto: “...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previsto... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001

en su art. 3º dispuso que “...el trabajador quedará

habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previsto...dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.

Ahora, si bien esta S. que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente –por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro 20.470/2009

exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).

Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de “decretos” y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados, y 4)

de necesidad y urgencia.

De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr.

N.P.S. (ver “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal...