Sentencia de Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario, 23 de Mayo de 2022

• Presidente: 409/22
• Fecha de Resolución: 23 de Mayo de 2022
• Emisor: Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario

ACUERDO N° 222 T° LXII F° 159/169 En la ciudad de Rosario, a los 23 días del mes de Mayo de 2022 se reúnen en Acuerdo las señoras Juezas del Tribunal de Apelación Oral, con la integración para el caso de las Dras. B.A., C.H. y G.D., a fin de dictar sentencia definitiva en el Expediente Cuij N° 21-08118182-6 del registro de la Oficina de Gestión Judicial de Rosario, en el cual se interpuso recurso de apelación por parte de la defensa contra el Fallo N° 863 de fecha 1 de septiembre de 2021, mediante el cual se dispuso respecto de R. A. V.: "Condenar a R. A. V., con datos filiatorios consignados, como autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual con acceso carnal (dos hechos en concurso real), agravado por su comisión contra una menor aprovechando la situación de convivencia preexistente con la misma (Arts. 119 tercer párrafo, agravado en función del cuarto párrafo, 45 y 55 del Código Penal), imponiendo la pena de doce (12) años de prisión y accesorias legales (Arts. 5, 12, 19, 40, 41 del Código Penal y Art. 332 del Código Procesal Penal)".-

Estudiado que fue el caso, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1- ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2- ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dras. B.A., C.H. y G.D.. -

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. A. DIJO: I- La Sentencia Nro. 863 del 1 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Pluripersonal de Primera Instancia integrado por los Dres. S.C., R.Z. e I.P.B., dentro de la Cuij N° 21-08118182-6 resolvió: Condenar a R. A. V., con datos filiatorios consignados, como autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual con acceso carnal (dos hechos en concurso real), agravado por su comisión contra una menor aprovechando la situación de convivencia preexistente con la misma (Arts. 119 tercer párrafo, agravado en función del cuarto párrafo, 45 y 55 del Código Penal), imponiendo la pena de doce (12) años de prisión y accesorias legales (Arts. 5, 12, 19, 40, 41 del Código Penal y Art. 332 del Código Procesal Penal).

2- Contra dicho pronunciamiento la defensa, interpone recurso de apelación. Abierto el recurso, celebrada la audiencia oral respectiva y analizados el fallo, los fundamentos expuestos con la interposición del recurso y los argumentos de las partes- registrados por el sistema- (Dr. D.V.-.-, y Dra. C.B.-.F.-), así como las constancias disponibles, ha quedado el caso en estado de fallar. -

3- Se le atribuye al acusado: a)"Haber accedido carnalmente a R. B. G., consistiendo su accionar, en una primera oportunidad en tocarle los pechos por debajo de la ropa aprovechando que la niña se encontraba en ropa interior en la pieza de él porque hacía calor mientras él estaba recostado al lado de ella. Para después decirle, 'quedate quieta, no te muevas, no empieces a gritar´ y amenazándola con hacerle algo a ella o a su mamá, logrando que la niña no se mueva por miedo y así comenzar a introducirle los dedos en la vagina y en la cola y poniéndole su pene en su cola diciéndole que no se lo iba a poner en su vagina porque cuando vaya al ginecóloga éste se daría cuenta, causándole dolor y ocasionando que le sangre el ano cuando la niña defecaba. Hecho ocurrido cuando la niña tenía 13 años, en horas de la mañana en el domicilio en el que habitaban en Pasaje Patria de Rosario" b) "haber accedido carnalmente a R. B. G., consistiendo su accionar en ponerle su pene en la cola de la niña, diciéndoles que la amaba y que iba a ser suya para siempre e introducirle sus dedos en la vagina, aclarándole que no le introduciría el pene porque ´cuando el pene larga líquido se forma el bebé´ y para que la ginecóloga no se de cuenta. hechos ocurridos desde que la niña tenía 14 años en el domicilio de calle H. de R., aprovechando cuando estaban solos porque su mamá se iba a trabajar y su hermano estaba durmiendo o viendo televisión en su pieza, o cuando la niña no tenía clases, siendo el último hecho dos o tres días antes del día 30 de abril de 2019, fecha en la que el Sr. V. se fue de la casa por una discusión con la madre de la niña".

4- La defensa apelante expuso sus agravios, los que lucen por sistema y que en síntesis se dirigen a lo siguiente: En primer lugar, realiza un raconto del hecho.

Refiere que respecto a la nulidad en virtud de que fueron incorporado cuatros testigos que no fueron admitidos. Se realizaron las reservas correspondientes y se mantuvieron durante todo el proceso.

En agosto de 2021 la defensa dice que recibió un correo por el cual tiene que contestar para que conteste un pedido de aclaratoria respecto a estos testigos. La fiscal de ese momento no es la misma que se encuentra en la audiencia ahora.

Lo que solicitaba la aclaratoria era que en una audiencia preliminar de un año atrás, el juez, había omitido incorporar cuatro testigos.

En dicha audiencia y al momento de discutir la prueba ofrecida por las partes, el Magistrado a cargo de la misma, le consultó al defensor si tenía objeciones respecto de la prueba ofrecida por la Sra. fiscal, siendo que el mismo solo tenía posición respecto de la testigo M. S. por desconocer lo que se pretendía acreditar con la misma.

A continuación, el Dr. Foppiani (juez interviniente en ese momento) mencionó a los testigos de la segunda hoja de la minuta sin enunciar los cuatro primeros testigos que estaban enumerados en la primer hoja con anterioridad a la testigo S., lo que provocó un error material involuntario de la fiscalía por no advertir al Magistrado que no estaba mencionado a los primeros cuatro testigos, y que por consiguiente se omitiera dejar constancia en el acta de la audiencia preliminar a los mismos.

Al momento de contestar la aclaratoria, la defensa hizo saber que en honor a la buena fe procesal que debe ser el horizonte de su accionar, tuvo en su poder el ofrecimiento de prueba presentado por el Ministerio Público fiscal y que no existió oposición a la misma salvo a la testigo M.S.T. hizo saber que tenía el deber funcional de velar por los intereses de su pupilo judicial a los fines de no cometer incumplimiento a sus obligaciones como Defensor Público.

Sostiene que no existieron ni omisiones del Magistrado interviniente, ni errores materiales, ni omisiones en el Auto de Apertura, solo inactividad por parte de la fiscalía que no puede ser suplida con actividad jurisdiccional.

Agrega que el J. repasó el ofrecimiento de prueba a los fines de que no existiera un futuro inconveniente y así lo hizo saber, incluso solicitó a las partes que controlen el acta a los fines de evitar cualquier tipo de inconveniente y aún así la Fiscalía no dijo nada al respecto. Afirma que no existió un error involuntario por parte de Fiscalía sino una inactividad de la misma.

Respecto a la apelación en sí, dice que hay dos agravios específicamente, uno por haber sido rechazados los pedidos subsidiarios de cambio de calificación y el otro por un error de valoración de la prueba.

Realiza un raconto del hecho. Sostiene que no comparte la visión que tiene el tribunal y que los datos objetivos no tienen relación.

El tribunal condenó a 12 años de prisión, no teniendo certeza alguna de lo sucedido, sólo en base a una suposición.

Expresa que no hubo ningún tipo de lesión pero el Tribunal lo que hizo fue suponer, en base a una hipótesis fiscal respecto a una declaración de un testigo para poder unir su teoría del caso.

En el alegato de apertura manifestó que iba haber un testigo que iba a realizar una especulación y dicho testigo fue la Dra. Soplan.

La fiscalía cuando planteó su teoría del caso, lo hizo en dos etapas. Dentro de la segunda etapa, habla de muchos hechos de abusos y que el último de los hechos había sucedido 2 o tres días antes del 30 de abril de 2019.

El eje central dice que es la fecha mencionada porque es cercana a la del examen médico donde no le encuentran lesión alguna, siendo que la fiscalía sostuvo que fue abusada muchas veces.

El examen médico fue realizado quince días después de la última vez que hizo referencia la menor.

Sostiene que los magistrados también tuvieron dudas por eso dijeron: "no resulta descabellado considerar que con la finalidad de no dejar huellas o rastros de agresión sexual, a nivel de canal rectal, el acusado utilizara lubricantes para cometer el acto (tal fue una de las hipótesis barajadas por la Dra. Soplan) o recurrir a una penetración peneana incompleta, para así, poder acceder vía anal, no dejando signos o cicatrices de esos ultrajes sexuales..."

Afirma que en el debate no hubo prueba alguna respecto al uso de lubricantes o penetración peneana incompleta.

También se agravia de que no se haya tomado el pedido subsidiario respecto al cambio de calificación solicitado.

Las pruebas objetivas indicaron que no hubo penetración alguna, no se tiene otra conclusión. La fiscalía conjetura que ha sucedido eso. En virtud de la carencia de dicha prueba solicita el cambio de calificación. La Dra. S. dijo que no había circunstancia de habitualidad ni de abuso crónico.

En base a eso solicita que se califique como abuso sexual simple y que se le aplique el mínimo de la escala penal y subsidiariamente también solicitó una reducción de pena.

Realiza las reservas correspondientes.

5- Por su parte, la Fiscalía pide que se rechacen los agravios defensistas en todos sus términos y se confirme el fallo apelado.

En primer término sobre el aspecto de la nulidad que hace referencia deja aclarado algunos detalles: cuando la defensa hace el manifiesto, la minuta había sido acompañada anteriormente a la audiencia preliminar tres meses antes por lo cual el control de estas evidencias ya podía ser analizada con anticipación. Desde acá se evidencia que no hubo inactividad por parte de la fiscalía y así fue rescatado por los Magistrados intervinientes y no se afectó el derecho de...