La usurpación en el leasing inmobiliario

Autor:Abatti, Enrique L. - Rocca (h.), Ival
 
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La usurpación en el leasing inmobiliario

Reintegro provisional inmediato del inmueble al damnificado

(artículo 238 bis Código Procesal Penal de la Nación) Por Enrique L. Abatti e Ival Rocca (h.)

1. Introducción

En los últimos años, especialmente desde 1984, se ha venido observando el incremento incesante de la conducta delictiva tipificada por el art. 181 del Cód. Penal, especialmente en determinados barrios de la Capital Federal (San Telmo, Monserrat, Constitución, Flores, Almagro) y en el Gran Buenos Aires y cinturón periférico de Rosario, Bahía Blanca y Córdoba.

La mención del año 1984 no obedece a una referencia caprichosa, sino a la coincidencia con la fecha de sanción de la ley 23.077, que reformó el Código Penal y en lo que hace a nuestro interés, su art. 181, con una disminución de la escala penal reduciendo del mínimo de seis meses a un mes de prisión y del máximo de tres años a dos y eliminando la figura típica de la clandestinidad.

Esa demagógica reforma penal fue el origen de una calamitosa situación, que afectó a los titulares dominiales de inmuebles deshabitados provisoriamente, por encontrarse en situación de oferta de venta o alquiler y a los utilizados como casaquintas o de veraneo, que se vieron expuestos ­y alcanzados en muchos casos, puesto que según estadísticas del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, corroboradas por el Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH), al mes de octubre de 2000, sólo en el ámbito de la Capital Federal existían aproximadamente doce mil fincas ocupadas ilegalmente­ por una incontenible ola delictual.

Agrava las ocupaciones ilegales, el carecer de normas idóneas para lograr una inmediata restitución a la víctima (el propietario o tenedor legal), del inmueble usurpado, en los códigos procesales provinciales en materia penal. En la Capital Federal se ha modificado esta injusta situación desde que se sancionó la ley nacional 25.324 (BO, 13/10/00), que incorporó el art. 238 bis al Cód. Proc. Penal de la Nación, permitiendo el reintegro provisional inmediato del inmueble usurpado, al damnificado, aun antes de dictarse un auto de procesamiento contra el eventual usurpador[1].

Por otro lado, la legislación represiva fue modificada, no sin antes pasar más de diez años de padecer nuestra sociedad las consecuencias de la desafortunada reforma de 1984. Ahora, la legislatura nacional tomando conciencia de la situación sancionó ­corrigiendo parcialmente el yerro­ la ley 24.454 que reformó nuevamente el art. 181 del Cód. Penal, aumentándose la sanción mínima de un mes a seis y la

* Artículo publicado en la revista "El Derecho", 192-629.

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máxima de dos a tres años de prisión, a más de reincorporar la figura de la "clandestinidad".

Además, recordemos que este art. 181 comentado establece, como medios comisivos para configurar el delito de usurpación: la violencia, engaño, abuso de confianza o clandestinidad y como acción, al despojo de la posesión o tenencia de un inmueble o de un derecho real constituido sobre el mismo (inc. 1°) o al apoderamiento total o parcial de inmueble, mediante la destrucción o alteración de sus términos o límites (inc. 2°) y por último, la turbación de la posesión con violencia o amenazas (inc. 3°).

Podemos concluir diciendo que la usurpación es un delito doloso e instantáneo. El dolo quedará determinado por el despojo intencional mediante una acción con violencia o engaño orientada hacia ese fin en perjuicio del sujeto pasivo ­poseedor o tenedor del inmueble­ y, por último, la clandestinidad del accionar

En el caso del leasing inmobiliario, como seguidamente analizaremos, los sujetos pasivos del delito podrán ser las partes o contratantes esenciales, tanto el poseedor, que es el dador, como el tenedor, que es el tomador, quienes deberán probar o por lo menos acreditar mediante presunciones graves el hecho consumado, para ser tenidos como víctimas.

2. Usurpación en el leasing inmobiliario a) Antecedentes

La ley nacional 25.248, que tiene como antecedente la 24.441, en su art. 1° define al contrato de leasing como aquel en que "el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio". Con una legislación específica, el leasing ha adquirido su tipicidad. Podrán ser el objeto de nuestra figura, las cosas muebles e inmuebles y las marcas, patentes modelos industriales y software.

Los sujetos, son el dador, que es el equivalente al locador y luego vendedor y el tomador, que corresponde a la figura de un locatario, que podría convertirse en comprador con su optación por la compra. Ahora, y a diferencia de la ley 24.441, el dador puede ser cualquier persona física o ideal; en el régimen anterior sólo podían serlo las entidades financieras o las sociedades comerciales cuyo objeto era realizar este tipo de negocios u operaciones.

El contrato de leasing no está alcanzado por los plazos mínimos ni máximos de la locación (art. 26). Aquí básicamente se trata de una operación financiera, con netas ventajas tributarias para las partes, sea por el diferimiento en el pago del IVA o por posibilidad de que el alquiler sea considerado como un gasto para el tomador.

Como el tomador no incorpora el bien a su patrimonio hasta el momento en que opta por la compra; el precio de la misma será determinado a los efectos contables, en base al valor residual, y hasta ese momento no lo alcanza el impuesto a los activos.

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Si evaluamos al leasing inmobiliario desde una óptica financiera, veremos que mientras trascurre el período locativo, el tomador no inmoviliza su capital para comprar el bien...

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