Sentencia definitiva nº 4973/06 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 6 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2007
EmisorTribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

E.. n° 4973/06 "Urbano, A. c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad"

Buenos Aires, 6 de noviembre de 2007

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

  1. El Sr. A.U. promueve la acción prevista en los artículos 113, inciso 2º, CCBA y 17 de la ley nº 402, con el objeto de que se "declare la inconstitucionalidad y la pérdida de vigencia del art. 2, inciso b), de la ley nº 1.075 (...) por ser el mismo contrario al artículo 16 de la Constitución Nacional y artículos 10 y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (fs. 8/11 vuelta).

    El actor afirma que la ley otorga un subsidio mensual y vitalicio a los Ex Combatientes Héroes de la Guerra de las Islas Malvinas, Georgias, Sándwich e Islas del Atlántico Sur, y que la norma particularmente impugnada es inconstitucional porque no incluye entre los beneficiarios "al personal de Oficiales y S. de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que perciben un haber de retiro...". Estima que de esa manera, el precepto consagra un tratamiento discriminatorio en perjuicio de "los porteños veteranos militares que perciben un haber de retiro" (fs. 10 vuelta).

  2. El 14 de febrero de 2007 el Tribunal declaró, por mayoría, formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad y ordenó correr traslado de la demanda al Sr. Jefe de Gobierno (fs. 15/24).

    A fs. 30/35 la representación del Gobierno de la Ciudad propició el rechazo íntegro de la acción interpuesta, por entender que:

    "1) Rige la presunción de constitucionalidad de la ley; 2) La parte que plantea la inconstitucionalidad no ha demostrado que la distinción que formula la norma se base en propósitos hostiles o arbitrarios; 3) El propósito de la norma se basa en un propósito jurídicamente permisible cual es beneficiar una categoría de habitantes que se considera más vulnerable.

    Es una acción de promoción e integración social sustentada en los artículos 17 y 18 de la Constitución local. 4) El criterio de clasificación utilizado, otorgar un subsidio a quienes carecen de otro beneficio fundado en la misma causa, no es objetable" (fs. 34).

  3. El 16 de abril de 2007 se dio intervención de ley a la Fiscalía General (fs. 37, punto IV).

    A fs. 40/41 dictaminó el F. General Adjunto, Dr. L. J.C., y opinó que "la norma establecida en el inc. b) del art. 2º de la Ley nº 1.075 no puede considerarse discriminatoria, ni que vulnere el principio constitucional de igualdad (art. 16 de la constitución Nacional y arts. 11 y 12 de la constitución Local)", puesto que "se limita a contemplar una específica categoría de personas" y, en tales condiciones, el requirente "podrá reclamar el derecho que estime corresponda por la vía administrativa o judicial pertinente". Sostuvo también que de "prosperar la demanda la declaración de inconstitucionalidad haría perder la vigencia del inciso b) del art. 2º de la ley en cuestión y el actor no percibiría el subsidio dispuesto, al tiempo que lo perderían quienes en la actualidad lo perciben".

  4. El 9 de mayo de 2007 el Tribunal declaró inadmisible la prueba documental acompañada y la informativa ofrecida por las partes (fs. 46/47, punto III), y las citó, conjuntamente con el representante del Ministerio Público Fiscal, a la audiencia publica prevista en el art. 6, ley n° 402, para exponer sus argumentos y formular sus conclusiones (fs. 46/47, punto IV).

  5. El 2 de julio de 2007 se celebró la audiencia de mención, durante la cual las partes reiteraron sus planteos formulados en la demanda y su contestación. A su vez, el Sr. Fiscal General Adjunto, mantuvo la posición sustentada en su dictamen.

    Fundamentos:

    El juez J.O.C. dijo:

  6. Al expedirme sobre la admisibilidad de la acción deducida me pronuncié en forma negativa con sustento en dos razones: a) que la actora, si bien había identificado la norma de carácter general que tachaba de inconstitucional y las reglas constitucionales que consideraba vulneradas, no había logrado explicar clara y eficientemente la conexión entre ambas; y b) que el planteo resultaba paradójico, o bien improponible en relación a la vía elegida. Expresé en este sentido que la declaración de inconstitucionalidad del inc. b, del art. 2 de la ley n° 1.075 peticionada no abriría las puertas del subsidio al "personal de Oficiales y S. de las Fuerzas Armadas y de Seguridad" que se encontrara en situación de retiro con percepción de haberes -como estima el actor-, sino que simplemente haría perder vigencia al precepto, con lo cual todo el personal de Oficiales y S. de las Fuerzas Armadas y de Seguridad quedaría excluido de los beneficios de la ley (cf. punto 3 de mi voto en la sentencia del 14 de febrero del corriente año, al que me remito).

  7. Los argumentos y conclusiones expuestos por la actora en ocasión de la audiencia pública prevista por el art. 6 de la ley n° 402 no han variado mi opinión, pues la parte ha remarcado de manera expresa -al dar inicio a su exposición en la audiencia celebrada el 2 de julio próximo pasado- que pretendía que el Tribunal, en el estricto ejercicio de su competencia en el marco de la acción prevista en el art. 113, inc. 2, CCBA, declarara la inconstitucionalidad del inc. b, del art. 2, de la ley n° 1.075.

    Desde esta perspectiva, estimo que resultan aplicables las consideraciones que efectuara en diversos precedentes frente al cuestionamiento de una norma de alcance general de cara a la regla de la igualdad, en los cuales ya he descartado la posibilidad de que este Estrado, por vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad del art.

    113 inc. 2° de la CCBA, pueda erigirse en legislador positivo facultado para dictar una sentencia con la finalidad de lograr la igualdad en la ley por medio de la ampliación del régimen que se objeta [cf. mis votos in re:

    "B., L.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 866/01, sentencia del 26/12/2001, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 835 y ss., "Asociación por los Derechos Civiles

    (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 2490/03, sentencia del 9 de junio de 2004 y "Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de Inconstitucionalidad", expte. n° 3032/04, resolución del 18

    de mayo de 2005].

  8. Sin perjuicio de los argumentos expresados en los puntos precedentes -que desde mi punto de vista resultarían suficientes para decidir la suerte del juicio-, al haber quedado mi postura en minoría al decidirse la admisibilidad formal de la acción, estimo conveniente ingresar a la consideración del argumento que despliega la parte actora, orientado básicamente a confrontar la norma legal cuestionada con el art. 16 de la Constitución Nacional y el art. 11 de la Constitución local.

    De todos modos, adelanto desde ahora que, en mi concepto, no se ha conseguido demostrar que la distinción legal objetada resulte una discriminación írrita, más allá de la opinabilidad y mérito del distingo que introduce.

  9. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pone en cabeza de la Legislatura la regulación del otorgamiento de subsidios "según lo previsto en el Presupuesto" (art. 80, inc. 20) y autoriza al Jefe de Gobierno a conceder subsidios "dentro de la previsión presupuestaria para el ejercicio" (art. 104, inc. 17). Además, la Crta Magna local establece que "(l)os regímenes de promoción que otorguen beneficios impositivos o de otra índole tienen carácter general y objetivo" (art. 51, 5to párrafo, aplicable al supuesto, tomando su interpretación más lata).

  10. La lectura del régimen atacado por el actor pone en evidencia que son varias las condiciones que ha impuesto el legislador para poder acceder al subsidio que se crea mediante la ley nº 1.075. Ello parece prudente, pues la medida de fomento, en principio, se instrumenta a partir de una legítima decisión discrecional del Estado que, en definitiva, se traduce en una selección para favorecer a alguno o varios sujetos, respaldada, al menos en cierta medida, en razones de oportunidad, mérito o conveniencia cuya ponderación constituye materia vedada al juzgador por la vigencia de la división de poderes-. Al mismo tiempo, tampoco deben olvidarse las dificultades que condicionan el despliegue de los cometidos estatales en una realidad de recursos económicos limitados. Pareciera, entonces, que la clave reside en fundamentar las decisiones estatales que instrumentan el fomento con argumentos sólidos y objetivos, de manera que la asignación del beneficio no se concrete caprichosamente.

  11. En el régimen legal atacado puede observarse una primera diferenciación entre los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas y de seguridad, imponiéndose como condición para acceder al beneficio la de ser "ex combatiente héroe de la Guerra de las Islas Malvinas, Georgias, Sándwich e Islas del Atlántico Sur", con el alcance que surge del art. 1º.

    La segunda diferenciación se establece, ya dentro del conjunto antes señalado, al condicionar la percepción del beneficio a estar en situación de retiro sin percepción de haberes o baja voluntaria. Tal como se advertirá al abordar el debate de la ley, se distingue tanto a aquellos sujetos que pudieran estar en actividad, como a los que estén en situación de retiro con percepción de haberes y a los que estén en situación de baja obligatoria -es decir pérdida del estado militar en el caso de las fuerzas armadas, o del estado policial, en el caso de las fuerzas de seguridad

    (art. 2º, inc. b, ley n° 1.075).

    La tercera distinción aparece en el art. 3º -y en realidad es común a todos los mencionados en el artículo 2º, como ocurre con las demás condiciones que se indicarán en los párrafos siguientes-: el beneficiario debe ser nativo de la ciudad de Buenos Aires o haber tenido domicilio real en ella al tiempo de la convocatoria.

    La cuarta diferenciación surge del art. 7, y se refiere a la exclusión de aquellos que, o bien han sido...

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