CS Unidad de Análisis Económico de Derecho.

Autor:María Sofía Sagüés
Texto

La 1reciente creación de la Unidad de Análisis Económico del Derecho dentro del marco de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, además de ser novedosa -debe su origen a la Acordada n° 36 de fecha 9 de septiembre del corriente año-, es particularmente original, ya que la temática de fondo a que refiere generalmente no se encuentra mencionada de manera expresa por la jurisdicción constitucional,2 ni existen antecedentes de creación de unidades técnicas específicas al efecto en las máximas magistraturas de sistemas difusos, o tribunales especializados.3

El organismo, institucionalmente ubicado dentro del ámbito de la Secretaría General de Administración de la Corte, tiene como objeto la realización de estudios de índole económica necesarios para atender los requerimientos en la materia, y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse.

De esta manera, el análisis económico del derecho (AED) recibe acogida institucional en el marco de la jurisdicción constitucional argentina, lo cual constituye un notorio avance de una disciplina de reciente gestación, cuyas proyecciones presentan un amplio abanico de variantes.

A lo largo de este camino, el AED ha presentado un importante desarrollo desde sus primeros esbozos y su aplicación ha verificado una progresiva expansión. Originalmente se prestó especial atención a su ingerencia sobre el derecho privado, en particular los efectos de la "responsabilidad estricta versus negligencia, daños emergentes versus daño material, y reglas de propiedad versus reglas de responsabilidad"4, etc. Posteriormente se proyectó hacia el estudio de la interacción entre individuos y el gobierno,5 así como el diseño eficiente del sistema de frenos y contrapesos, etc.6

Sintéticamente, puede conceptualizarse al AED como la disciplina que aplica la teoría económica y métodos empíricos desarrollados por la ciencia económica a fenómenos jurídicos o sistemas legales. De esta manera "implica una verdadera relectura del Derecho desde la Economía, compartiendo principios, metodología e instituciones."7

El estudio de los ordenamientos jurídicos desde esta perspectiva es posible, debido a que se parte de un presupuesto, consistente en que "las normas jurídicas crean costos y beneficios para la realización de determinadas acciones, con lo cual el derecho deviene susceptible de un tratamiento a la luz de la teoría de los precios, a su vez una rama de la teoría microeconómica".8 En consecuencia, dado que las normas jurídicas crean costos y beneficios, ello también puede predicarse de las decisiones de la jurisdicción constitucional, por lo que resulta ventajoso y positivo que los tribunales sean conscientes de los mismos. Al tenerse en cuenta los costos generados por una situación jurídica, se permite proyectar que conductas son incentivadas por ella. Esto se debe a que "el derecho cambia los incentivos de las personas en su conducta, la acción humana está basada en el costo de oportunidad, es decir, el costo de lo que renunciamos al elegir una opción o tomar una decisión."9 De esta manera, al ponderarse los costos y las conductas incentivadas por determinadas normas jurídicas, es posible proyectar los efectos de las mismas y su eficacia.

Ahora bien, diversos han sido los enfoques y magnitudes que se le han otorgado a la disciplina, y que han repercutido en diversas corrientes internas, cuya coexistencia, en numerosos casos, ha generado confusiones. En primer lugar se diferencia la perspectiva positiva y normativa de la disciplina. Desde la visión normativa, el AED procurar indicar el "deber ser" que corresponde sea adoptado por el ordenamiento jurídico. En otra línea, una metodología positiva procura analizar el fenómeno jurídico a través de categorías propias del AED, explicando los efectos que producen las normas existentes.10 En esta perspectiva, se nutre al operador de los conocimientos técnicos referentes a las consecuencias de la decisión jurídica, pero no se le determina en su accionar.11

A su vez, el ámbito de ingerencia del AED dependerá de la base ideológica que se otorgue a la economía, lo cual se proyecta en torno al estudio de las decisiones judiciales. La escuela neoclásica del AED apunta a un juez adjudicativo que resuelva el conflicto sobre la base de la interpretación de las normas preexistentes, teniendo en cuenta la situación de la causa, y la escuela "austriaca" procura un juez componedor del conflicto, a través de una acción mediadora.12 También se debate la doctrina del AED en torno a cual es el fin u objetivo del proceso judicial. Es decir, se discute si el fin del accionar del juez es el afianzamiento de la justicia o bien la optimización de la riqueza social.13

Presentados de manera sumamente sucinta algunos aspectos constitutivos del AED, es posible concluir que este tipo de ponderaciones no resultaban ajenas a la jurisdicción constitucional. Al contrario, los tribunales no hacen en la actualidad oídos sordos a la realidad económica, social y política que subyace los casos bajo su conocimiento, y, en reiteradas oportunidades incluyen en sus pronunciamientos referencias a dichas problemáticas, así como a las repercusiones del dictado de sus decisiones. Eco de modernas corrientes interpretativas, tales como la dinámica, evolutiva, funcional y previsora,14 los tribunales han abandonado una postura netamente normativista del derecho, para acceder a una visión más conglobante de estos aspectos. Así, la doctrina ha señalado que se procura que el intérprete constitucional abandone una postura mecánica y autómata en la aplicación de la ley, para dar lugar a una jurisprudencia que acomode la norma a la "realidad social."15 Dentro de esta línea, es cada día más común encontrar entre los protocolos de Tribunales fallos que analizan la realidad económica imperante, la particular situación de las partes, las circunstancias coyunturales que dieron lugar al dictado de normas y los efectos de las sentencias a dictarse.16

Entre los aplausos que se levantan en torno a estas reacciones se filtran algunos temores. Se cuestiona la efectiva capacitación de los cuadros judiciales para la ponderación de extremos extra jurídicos, y se plantea si dicho accionar implicaría el quiebre de paradigmas clásicos con relación a la construcción de las sentencias y pautas que deben ser tenidas en cuenta por los jueces a la hora de fallar. Asimismo, se objeta que la incorporación de estas nuevas argumentaciones abriría de manera peligrosa el ámbito de discrecionalidad de los jueces, sosteniendo que, en algunas oportunidades, las apreciaciones de índole económico incorporadas por los jueces no se encuentran apoyadas en datos científicos que permiten su sostenimiento, sino se basan en el sentido común y la sana crítica judicial. El análisis económico del derecho resulta un interesante aporte para dotar de tecnicidad a estos argumentos.

Dentro del marco de acción de la jurisdicción constitucional activa que ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia de la Nación durante los últimos años17, pueden perfilarse diversos análisis de naturaleza económica.

Así, puede encontrarse que el Tribunal ha referido en reiteradas oportunidades a la realidad económica subyacente a los casos en los que se pronuncia, teniendo en cuenta la ponderación de particulares circunstancias relativas a causas en concreto,18 o bien circunstancias generales, por ejemplo al ponderar la emergencia económica19. El AED permite garantizar la idoneidad en la comprensión de la naturaleza y magnitud de tales datos.

Asimismo, los tribunales generalmente formulan juicios en torno a la eficiencia de determinados remedios procesales, ya sea para determinar...

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