La ubicación sistemática de la legítima defensa según la perspectiva del funcionalismo radical: análisis crítico de las objeciones formuladas por Omar Palermo al enfoque de Günther Jakobs

AutorMaría Florencia Caminos Garay
CargoAbogada (UNC), Especialista en Derecho Penal (UNC), Adscripta en Derecho Penal II y Derecho Procesal Penal (UNC), Auxiliar del Poder Judicial de Córdoba (Cámara de Acusación) (contacto: mfcaminosgaray@gmail.com, ORCID: 0000-0002-7226-9768.
Páginas281-309
にぱな
MARÍA FLORENCIA CAMINOS GARAY
LA UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LEGÍTIMA
DEFENSA SEGÚN LA PERSPECTIVA DEL
FUNCIONALISMO RADICAL:
ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS OBJECIONES
FORMULADAS POR OMAR PALERMO AL
ENFOQUE DE GÜNTHER JAKOBS*
THE SYSTEMATIC LOCATION OF SELF-DEFENSE
ACCORDING TO THE PERSPECTIVE OF RADICAL FUNCTIONALISM:
CRITICAL ANALYSIS OF THE OBJECTIONS FORMULATED BY OMAR
PALERMO TO THE APPROACH OF GÜNTHER JAKOBS
María Florencia Caminos Garay**
Resumen: En el funcionalismo radical, Günther Jakobs presenta a la
legítima defensa como una causa de justificación, considerando que
la acción defensiva es típica pero no antijurídica. Omar Palermo, to-
mando sus razonamientos, lo critica y afirma que debió concluir que
es una causa de atipicidad. Este trabajo expone las dos posiciones y
los motivos que avalan sostener que la acción defensiva crea un riesgo
típico y que su lesión no debe ser imputable objetivamente al ámbito
de organización del agresor-víctima. La agresión ilegítima y la acción
defensiva, deben ser valoradas jurídicamente en sus respectivas es-
feras de competencia. En tal sentido, aunque es cierta la omisión del
deber de salvamento por parte del agresor, éste deja de ser garante
ante la reacción defensiva y se abre paso al deber de tolerancia.
Palabras-clave: Funcionalismo radical - Agresión ilegítima - Legítima
defensa - Imputación objetiva.
Abstract: In radical functionalism, Günther Jakobs presents self-de-
fense as a cause of justification, considering that defensive action is
Revista de la Facultad, Vol. XI • Nº 2 • NUEVA SERIE II (2020) 281-310
* Trabajo recibido el 8 de mayo de 2020 y aprobado para su publicación el 1 de junio del mismo año.
** Abogada (UNC), Especialista en Derecho Penal (UNC), Adscripta en Derecho Penal II y De-
recho Procesal Penal (UNC), Auxiliar del Poder Judicial de Córdoba (Cámara de Acusación) (contacto:
mfcaminosgaray@gmail.com, ORCID: 0000-0002-7226-9768.
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Revista de la Facultad, Vol. XI • Nº 2 • NUEVA SERIE II (2020) 281-310
typical but not unlawful. Omar Palermo, taking his reasoning, criti-
cizes him and affirms that he must have concluded that it is a cause
of atypicality. This work exposes the two positions and the motives
that guarantee that the defensive action creates a typical risk and that
your injury should not be objectively attributable to the scope of the
aggressor-victim. Illegitimate aggression and defensive action must
be legally assessed in their respective fields of competence. In this
sense, although the omission of the duty of rescue by the aggressor
is true, it ceases to be guarantor in the face of the defensive reaction
and opens the way to the duty of tolerance.
Keywords: Radical functionalism - Illegitimate aggression - Legiti-
mate defense - Objective imputation.
Sumario: I. Introducción. II. Cuestiones preliminares: A. Concepción
del funcionalismo radical. B. Posición de garante por conducta prece-
dente o injerencia. C. Autolesión y heterolesión. D. Causa de atipicidad
y causa de justificación. E. Dominio de decisión. III. Estado de la dis-
cusión: A. Posición de Jakobs. 1. A favor. a) Permite instaurar límites
(bienes del agresor y medio menos lesivo). 2. En contra. a) Críticas
sobre la naturaleza de la intervención del agredido. b) Implica entrar
en el primer escalón de la teoría del delito (diferentes entidades de
valor). B. Posición de Palermo. 1. A favor. a) En determinados supues-
tos deviene inaplicable el instituto (y su previsión legal aparece como
innecesaria). b) La atipicidad es una calificación de la defensa más
favorable para el agredido (y se exponen contradicciones valorativas).
2. En contra. a) La legítima defensa no podría estar sujeta a límites
normativos. b) Análisis diferenciado sobre la conducta del agredido.
c) Si al agresor se lo reconoce como un ciudadano libre: ¿hasta qué
punto se respeta esa libertad? IV. Toma de posición. A. La lesión de
la acción defensiva no es imputable al agresor. B. La acción defensi-
va no constituye la respuesta normativa de la agresión. C. Tanto la
atipicidad como la causa de justificación suponen una situación que
debe ser justificada. V. Conclusión. VI. Bibliografía.
I. Introducción
El reconocido autor del funcionalismo radical, Günther Jakobs, define a la le-
gítima defensa como “necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión
actual y antijurídica”1, considerando que dicha acción es típica pero no antijurídica.
(1) JAKOBS, G. Derecho Penal - Parte General - Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid,
Marcial Pons, 2.ª edición corregida, 1997, p. 457.

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