La ubicación sistemática de la legítima defensa según la perspectiva del funcionalismo radical: análisis crítico de las objeciones formuladas por Omar Palermo al enfoque de Günther Jakobs

• Autor: María Florencia Caminos Garay
• Cargo: Abogada (UNC), Especialista en Derecho Penal (UNC), Adscripta en Derecho Penal II y Derecho Procesal Penal (UNC), Auxiliar del Poder Judicial de Córdoba (Cámara de Acusación) (contacto: mfcaminosgaray@gmail.com, ORCID: 0000-0002-7226-9768.
• Páginas: 281-309

にぱな

MARÍA FLORENCIA CAMINOS GARAY

LA UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LEGÍTIMA

DEFENSA SEGÚN LA PERSPECTIVA DEL

FUNCIONALISMO RADICAL:

ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS OBJECIONES

FORMULADAS POR OMAR PALERMO AL

ENFOQUE DE GÜNTHER JAKOBS*

THE SYSTEMATIC LOCATION OF SELF-DEFENSE

ACCORDING TO THE PERSPECTIVE OF RADICAL FUNCTIONALISM:

CRITICAL ANALYSIS OF THE OBJECTIONS FORMULATED BY OMAR

PALERMO TO THE APPROACH OF GÜNTHER JAKOBS

María Florencia Caminos Garay**

Resumen: En el funcionalismo radical, Günther Jakobs presenta a la

legítima defensa como una causa de justificación, considerando que

la acción defensiva es típica pero no antijurídica. Omar Palermo, to-

mando sus razonamientos, lo critica y afirma que debió concluir que

es una causa de atipicidad. Este trabajo expone las dos posiciones y

los motivos que avalan sostener que la acción defensiva crea un riesgo

típico y que su lesión no debe ser imputable objetivamente al ámbito

de organización del agresor-víctima. La agresión ilegítima y la acción

defensiva, deben ser valoradas jurídicamente en sus respectivas es-

feras de competencia. En tal sentido, aunque es cierta la omisión del

deber de salvamento por parte del agresor, éste deja de ser garante

ante la reacción defensiva y se abre paso al deber de tolerancia.

Palabras-clave: Funcionalismo radical - Agresión ilegítima - Legítima

defensa - Imputación objetiva.

Abstract: In radical functionalism, Günther Jakobs presents self-de-

fense as a cause of justification, considering that defensive action is

Revista de la Facultad, Vol. XI • Nº 2 • NUEVA SERIE II (2020) 281-310

* Trabajo recibido el 8 de mayo de 2020 y aprobado para su publicación el 1 de junio del mismo año.

** Abogada (UNC), Especialista en Derecho Penal (UNC), Adscripta en Derecho Penal II y De-

recho Procesal Penal (UNC), Auxiliar del Poder Judicial de Córdoba (Cámara de Acusación) (contacto:

mfcaminosgaray@gmail.com, ORCID: 0000-0002-7226-9768.

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Revista de la Facultad, Vol. XI • Nº 2 • NUEVA SERIE II (2020) 281-310

typical but not unlawful. Omar Palermo, taking his reasoning, criti-

cizes him and affirms that he must have concluded that it is a cause

of atypicality. This work exposes the two positions and the motives

that guarantee that the defensive action creates a typical risk and that

your injury should not be objectively attributable to the scope of the

aggressor-victim. Illegitimate aggression and defensive action must

be legally assessed in their respective fields of competence. In this

sense, although the omission of the duty of rescue by the aggressor

is true, it ceases to be guarantor in the face of the defensive reaction

and opens the way to the duty of tolerance.

Keywords: Radical functionalism - Illegitimate aggression - Legiti-

mate defense - Objective imputation.

Sumario: I. Introducción. II. Cuestiones preliminares: A. Concepción

del funcionalismo radical. B. Posición de garante por conducta prece-

dente o injerencia. C. Autolesión y heterolesión. D. Causa de atipicidad

y causa de justificación. E. Dominio de decisión. III. Estado de la dis-

cusión: A. Posición de Jakobs. 1. A favor. a) Permite instaurar límites

(bienes del agresor y medio menos lesivo). 2. En contra. a) Críticas

sobre la naturaleza de la intervención del agredido. b) Implica entrar

en el primer escalón de la teoría del delito (diferentes entidades de

valor). B. Posición de Palermo. 1. A favor. a) En determinados supues-

tos deviene inaplicable el instituto (y su previsión legal aparece como

innecesaria). b) La atipicidad es una calificación de la defensa más

favorable para el agredido (y se exponen contradicciones valorativas).

2. En contra. a) La legítima defensa no podría estar sujeta a límites

normativos. b) Análisis diferenciado sobre la conducta del agredido.

c) Si al agresor se lo reconoce como un ciudadano libre: ¿hasta qué

punto se respeta esa libertad? IV. Toma de posición. A. La lesión de

la acción defensiva no es imputable al agresor. B. La acción defensi-

va no constituye la respuesta normativa de la agresión. C. Tanto la

atipicidad como la causa de justificación suponen una situación que

debe ser justificada. V. Conclusión. VI. Bibliografía.

I. Introducción

El reconocido autor del funcionalismo radical, Günther Jakobs, define a la le-

gítima defensa como “necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión

actual y antijurídica”1, considerando que dicha acción es típica pero no antijurídica.

(1) JAKOBS, G. Derecho Penal - Parte General - Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid,

Marcial Pons, 2.ª edición corregida, 1997, p. 457.