Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 2 de Marzo de 2018, expediente FMP 003013/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 02 días del mes de marzo de dos mil dieciocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “U.,

V. A. c/

GALENO ARGENTINA S.A. s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer,fertilidad”. Expediente FMP 3013/2017, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr. J.F., Dr. A.O.T..

El Dr. J. dijo:

I): Que a fs. 72/76, se presenta la amparista de Autos, apelando la sentencia de fs.68/71 vta., en tanto rechaza íntegramente la demanda promovida en Autos, imponiendo las costas del proceso en el orden causado.

Señala la recurrente que desde hace más de tres años convive con el Sr.

C. contrayendo con él matrimonio recientemente, deseando formar una familia, y a sus 40 años de edad no desea que su anhelo se torne ilusorio.

Destaca que luego de frustrarse sus intentos de quedar embarazada por medios naturales, la pareja acuerda realizar las pertinentes consultas a especialistas en fertilidad.

Así es que su especialista tratante arriba al diagnóstico de esterilidad primaria de larga evolución por factor ovárico (baja reserva ovárica), indicándosele el proceso de Reproducción Asistida de Alta Complejidad (FIV/ICSI).

Requerida cobertura ante su prestadora, se le deniega por interpretar que la afiliada pretende una mayor a la concertada, alterando los límites indicados en el PMO. Aun así, el Aquo al sentenciar rechaza la pretensión, basado en consideraciones éticas vinculadas a la situación de los embriones sobrantes una vez efectuado el procedimiento de fertilización.

Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29534913#199303233#20180305100612135 Señalado lo anterior, acota las razones legales y constitucionales que dan sustento a su reclamo y que no fueron debidamente consideradas por el Aquo al dictar la sentencia ahora recurrida, citando en su favor jurisprudencia conteste de esta Alzada.

Por lo señalado solicita se revoque la sentencia recurrida, acogiéndose la demanda promovida con imposición de costas a la requerida.

II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (ver fs.77), ellos no son respondidos por la contraria, con lo que a fs.79 se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada, a fin de que se provea aquello que corresponda.

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 81, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

III): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar, por ello, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Dicho lo que antecede, y entrando a evaluar ahora los términos de la apelación impetrada por la recurrente de Autos, diré en primer lugar, que la Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29534913#199303233#20180305100612135 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA promoviente, de 40 años de edad al momento de demandar (ver fs. 1), acreditó

encontrarse debidamente afiliada a la empresa prestadora de servicios de salud que gira bajo la denominación de GALENO ARGENTINA SA. (ver fs. 4), con diagnóstico de esterilidad (infertilidad) primaria, por factor femenino (baja reserva ovárica), con lo que le es indicado por su médico de cabecera, tratamiento de alta complejidad (FIV/ICSI) (fs. 8/9), cuya cobertura integral solicita a la prestadora en cuestión.

Frente a ello, y debidamente intimada a tal fin (ver fs.22/26 vta.), GALENO ARGENTINA rechaza el pedido de cobertura aduciendo que la petición de la afiliada excede lo indicado en el plan de cobertura médica contratado y normativa legal vigente, y sin recabar el estado de salud de la demandante, su edad, y que se encontraba en condiciones médicas para comenzar el tratamiento en cuestión (ver documental agregada a fs. 8 y ss.).

Aún con las acreditaciones antes señaladas, el Aquo decide en forma inexplicable, rechazar la demanda por razones éticas vinculadas al tratamiento de embriones sobrantes del procedimiento FIV/ICSI, que no habían sido planteadas ni al demandar, por parte de la promoviente, ni al informar la prestadora en cuestión acerca de las razones de su obrar omisivo (ver fs. 48/54), olvidando en el punto, lo dispuesto en la Ley de Defensa del Consumidor, Art. 1 y 8, que refieren a la necesidad de cobertura integral en éste tipo de tratamientos y lo expresamente dispuesto en ley 26.862, que incluye la inducción a la ovulación, estimulación ovárica controlada y desencadenamiento de la ovulación.

Todo ello da por tierra – según así lo interpreto - con la argumentación vertida por GALENO S.A., de mero corte económico o legal, y que no cuestionó

la situación jurídica que enmarca a los embriones sobrantes.

Es claro, además, que la ley 26.862, incorpora la cobertura integral e interdisciplinar de los tratamientos vinculados a la fertilización asistida, con lo que la cobertura debe ser prestada al 100%, pero además, he indicado en Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29534913#199303233#20180305100612135 numerosos precedentes que el tipo de cobertura indicado en el PMO implica un piso y no un techo prestacional (ver entre otros, “A., G.c. y otro s/Amparo” Expediente N º 25.783, de trámite por ante el Juzgado Federal Nº 2 de esta ciudad, Secretaría actuante N º 1).

Es que según ésta doctrina conteste, las limitaciones de cobertura derivadas de las omisiones del PMO deben ser entendidas como que el listado allí expuesto debe ser considerado como un piso prestacional que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, que – como en el caso de Autos – puede tornarse irreversible (Cfr.

C.. Com. Fed. Sala de feria, 26/7/2007, “., C. c/ Obra Social de Árbitros Deportivos de la República Argentina y otro”).

No puede ser obviado entonces en éste marco de análisis, que tiene prioridad el derecho a la salud garantizado por la Constitución N.ional y las normas legales que regulan su vigencia sobre los contenidos de un protocolo como el PMO, concebido para una situación particular histórico-social de emergencia, como fuera en la fecha de su aprobación, desconociendo lo que en él se dice acerca de las situaciones de salud no contempladas en ése momento.

En consecuencia, y en supuestos de conflicto, como el que acaece en el caso de Autos, prevalecen las normas constitucionales y las remisiones del Art.

75 inciso 22 del propio texto fundamental, como asimismo la legislación de Obras Sociales, por sobre lo no instituido expresamente en el PMO.

Es que según así lo entiendo, el proceso de inclusión de tratamientos que quedaron en su momento fuera, lentamente se está implementando, y en éste sentido, el H. Congreso de la N.ión ha dictado la Ley 26.862 (BO: 26/06/13), de Reproducción Médicamente Asistida, y su Decreto Reglamentario Nº 956/2013, normativa ésta, directamente vinculada con lo previsto en Ley 26.529, de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e instituciones de la Salud incluyéndose éstos procedimientos en el contexto del PMO.

Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29534913#199303233#20180305100612135 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Por otra parte, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento al reclamo sostenido por la pareja impetrante, y acogido en la instancia anterior, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución N.ional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución N.ional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr.

H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. D., pág. 159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza hoy día de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2. Entre las medidas que deberán adoptar...