Tutela anticipada

• Autor: Pablo Daniel Alvarez
• Cargo del Autor: Abogado. Especialista en Derecho Procesal
• Páginas: 17-76

Capítulo II

TUTELA ANTICIPADA

Sumario: 2.1. Concepto: 2.1.1. Conceptos de Pérez

Ragone. Crítica; 2.1.2. Concepto de Rankin y Pecchi-

nenda. Crítica; 2.1.3. Concepto de Carbone. Crítica;

2.1.4. Nuestro concepto. 2.2. Terminología. 2.3. Natu-

raleza jurídica: 2.3.1. Postura que otorga similar na-

turaleza jurídica que a las medidas cautelares; 2.3.2.

Postura que entiende excede el ámbito de las medidas

cautelares; 2.3.3. Nuestra postura. 2.4. Caracteres:

2.4.1. Anticipo jurisdiccional; 2.4.2. Instrumentalidad

o accesoriedad; 2.4.3. Provisoriedad; 2.4.4. Mutabili-

dad o flexibilidad. 2.5. Comparación con las medidas

cautelares “clásicas”, medida cautelar innovativa y me-

didas autosatisfactivas: 2.5.1. Conceptos; 2.5.2. Obje-

to; 2.5.3. Instrumentalidad; 2.5.4. Provisoriedad; 2.5.5.

Mutabilidad o flexibilidad; 2.5.6. Despacho (inaudita

parte o con audiencia de la contraria); 2.5.7.

Sumariedad; 2.5.8. Condiciones de procedencia; 2.5.9.

Cosa juzgada. 2.6. Constitucionalidad de la tutela anti-

cipada: 2.6.1. Introducción; 2.6.2. Conflicto entre el

“derecho a la tutela judicial efectiva” del actor y el “de-

recho al debido proceso” del demandado; 2.6.3. Consi-

deraciones a tener en cuenta en la aplicación (o regula-

ción) de la tutela anticipada; 2.6.4. Soluciones propues-

tas: 2.6.4.1. Afrontamiento de los riesgos por parte del

Estado, 2.6.4.2. Armonización de derechos en base al

art. 16 de la CN; 2.6.5. Conclusiones. 2.7. Derecho com-

parado. Recepción legislativa y jurisprudencial en nues-

tro país: 2.7.1. Derecho comparado: 2.7.1.1. Recepción

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en el derecho italiano, 2.7.1.2. Recepción en el derecho

brasilero; 2.7.2. Recepción en la jurisprudencia argen-

tina; 2.7.3. Recepción en el derecho sustancial y adjeti-

vo argentino. 2.8. Aplicación mediante normas análo-

gas y principios generales o recepción legislativa autó-

noma: 2.8.1. Postura en contra de la recepción legisla-

tiva; 2.8.2. Postura en favor de la recepción legislativa;

2.8.3. Nuestra postura.

2.1. CONCEPTO

La tutela anticipada, como todo instituto jurídico, se encuen-

tra definida de diversas maneras por distintos autores. A con-

tinuación analizaremos tres definiciones y, en base a la crítica

que efectuemos, iremos moldeando el concepto que enunciare-

mos al final de este punto.

2.1.1. Conceptos de Pérez Ragone. Crítica

PÉREZ R AGONE11 define a la “tutela anticipada” desde dos pun-

tos de vista: uno estructural y el otro funcional.

a. Siguiendo el criterio estructural que se refiere a la esen-

cia y estructura anatómica, nos dice de la tutela anticipada:

“Una tutela diferenciada de urgencia que, con base en una cog-

nición sumaria (juicio gnoseológico de probabilidad), y llena-

dos los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente

al requirente, otorgándole una atribución o utilidad que pudie-

ra probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad

de cosa juzgada.”12

11 PÉREZ RAGONE , Álvaro J. D., “Concepto estructural y funcional de la tutela

anticipatoria”, en PEYRANO, Jorge W. (director) - CARBONE, Carlos A. (coordina-

dor), Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni,

Buenos Aires - Santa Fe, 2000, p. 249.

12 El citado autor clasifica la tutela general en: a) autotutela, para referirse a

aquellos supuestos en que el propio sujeto efectiviza el derecho por sí mismo; y

19TUTELA ANTICIPADA

Puede apreciarse que se está tomando a la tutela anticipa-

da como el efecto que se busca dentro del proceso: la tutela en

sí misma. Compartimos este modo de proponerla.

Respecto a la expresión entre paréntesis “juicio gnoseológico

de probabilidad” y la consignación de “llenados los requisitos de

procedencia”, consideramos que son elementos sobreabundantes,

por cuanto la “probabilidad” a la que se llega mediante el “juicio

gnoseológico” es otro “requisito de procedencia”, y no estamos de

acuerdo en consignar en una definición que tal figura se concede

una vez llenados sus requisitos de procedencia; por cuanto toda

figura procesal debe estar precedida por los que le son propios.

Por otra parte, afirmar que se concede previo a un “juicio de

probabilidad”, nos parece un término un tanto ambiguo para

incluir en un concepto porque, en nuestro caso en particular,

podría confundirnos con requisitos compartidos por otras figu-

ras, como por ejemplo la cautelar innovativa.

b. Desde el punto de vista funcional o fisiológico, que el au-

tor refiere a su dinamización en el mundo jurídico, define a la

tutela anticipada como: “La anticipación total o parcial de los

efectos de la eventual sentencia de mérito.”13

Consideramos que esta definición contiene una deficiencia

que podría llevar a un error al entenderse que lo anticipado son

los efectos de la “eventual sentencia de mérito”, cuando más

preciso sería decir que el efecto es la “anticipación total o par-

cial del objeto de la pretensión” con antelación al dictado de la

sentencia de mérito, porque lo adelantado es la pretensión, no

los efectos de la sentencia.

b) heterotutela, cuando el sujeto acude a la justicia. De la heterotutela distin-

gue: b.1) vías ordinarias; y b.2) vías diferenciadas. En las vías diferenciadas

distingue, a su vez, las siguientes: b.2.1) tutelas de urgencia (amparo, cautelar,

anticipatoria, autosatisfactiva); b.2.2) tutelas conminatorias (astreintes, con-

minaciones no pecuniarias, o desobediencia judicial); y b.2.3) tutelas de realiza-

ción (monitorio, podría caber también la autosatisfactiva), “Concepto estruc-

tural y funcional de la tutela anticipatoria”, ob. cit., p. 243.

13 PÉREZ RAGONE, Álvaro J. D., “Concepto estructural y funcional de la tutela

anticipatoria”, ob. cit., p. 266.