Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 23 de Marzo de 2016, expediente CNT 006690/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Marzo de 2016
• Emisor: SALA V

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. nº CNT 6690/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.77908 AUTOS: “TURCUMAN, M.Á. C/ MAWE S.A. Y OTROS S/

DESPIDO” (JUZG. Nº 50).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 23 días del mes de marzo de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

1. La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 445/451) ha sido apelada por la parte actora a tenor del memorial que luce anejado a fs. 458/466. Las codemandadas AMX Argentina S.A. e I. S.A.

   contestaron agravios (v. fs. 470/473 vta. y fs. 479/482 vta.). A su vez, el perito contador y la parte actora se quejan porque consideran reducidos los honorarios regulados en su favor (v. fs. 467 y fs. 478).

2. Se agravia el accionante por la valoración que efectuó la sentenciante de la prueba testimonial rendida. Afirma que está

   acreditado que el actor trabajaba jornadas de 16 horas diarias y que las horas extras no eran abonadas conforme a derecho. Cuestiona el rechazo del reclamo por incorrecta categorización. Sostiene que de la prueba testimonial surge que las tareas realizadas eran especializadas pues era custodio de mercadería en tránsito con portación de armas. Señala que la demandada no acompañó los libros de novedades y personal, lo que torna operativa la presunción prevista en el art. 388 CPCCN respecto del horario de trabajo.

   Critica el rechazo del carácter remunerativo de los viáticos. Se agravia porque la magistrada de grado no condenó en forma solidaria a las codemandadas AMX Argentina S.A. e I. S.A. con sustento en el art. 30 LCT. Se queja por el Fecha de firma: 23/03/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA #20869904#149777733#20160323092947790 rechazo de la indemnización prevista en los arts. 80 de la LCT y 1 de la ley 25.323. Por último, apela la imposición de costas respecto de la acción dirigida contra AMX e I. y los honorarios regulados a la representación letrada de las demandadas y al perito contador por considerarlos elevados.

   Solicita se actualicen los rubros de condena y, subsidiariamente, solicita se apliquen los intereses fijados por el ACTA CNAT 2601.

3. En el escrito de inicio el actor invocó que se desempeñó como custodio de camiones de mercadería en tránsito con portación de arma y que alternaba con su acompañante la conducción de un vehículo. Señaló que sus tareas consistían en la custodia detrás de camiones y vehículos que transportaban valores y mercaderías de las empresas Supermercados Carrefour (I.. S.A.) y AMX Argentina S.A. (Claro). Sostuvo que se encontraba mal categorizado como vigilador general ya que sus tareas, a su entender, encuadraban en la categoría de vigilador principal. Agregó que laboraba un promedio de 16 horas diarias de lunes a lunes con dos francos mensuales. Explicó que “su hora de trabajo comenzaba a las 7 horas, una hora antes del inicio del primer servicio debía presentarse en la base de operaciones de Mawe S.A….retiraba el armamento y el dinero de los peajes…De la base de operaciones de la demandada, por lo general, se le encomendaba constituirse a las 8 hs. de cada día en el sector de custodia del Aeropuerto de Ezeiza, donde se le asignaba el camión a custodiar y su destino y salían detrás de este. El servicio finalizaba cuando el vehículo custodiado arribaba al lugar indicado. Si el mismo finalizaba con antelación a la finalización de su horario y no se asignaba otro objetivo, debía aguardar hasta después de las 18 horas para constituirse en la base de la empresa para la entrega de armamento. Esto último excepcionalmente pues normalmente se le encomendaba otras tareas, que ampliaba su horario a un promedio de 16 horas diarias” (v. escrito de demanda, fs. 40/vta.).

   Fecha de firma: 23/03/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA #20869904#149777733#20160323092947790 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V La empleadora –M.S.- en el responde afirmó que el actor se desempeñó como vigilador general y que cumplía turnos de 8 horas de lunes a viernes de 8 a 16 horas por lo que, según sostuvo, no superaba las 48 horas semanales. Agregó que se le encomendaban viajes cortos que duraban entre 2 y 4 horas cada uno. Señaló que estaba correctamente categorizado como vigilador general –reconoció que las tareas consistían en custodiar mercadería en tránsito- y que la categoría de vigilador principal quedaba circunscripta a las tareas de dirección y supervisión de un reducido grupo de vigiladores, es decir, para el jefe de turno (v. fs. 120/124).

   Los testigos que declararon en autos (O., fs.

   338/340 y A., fs. 343/345) dan cuenta de que efectivamente la jornada de trabajo era extensa y superaba con creces las 48 horas semanales. Además, afirmaron que muchas veces debían esperar en el puerto hasta que les asignaban un servicio a las que llamaban “horas muertas” pero que, sin lugar a dudas, implicaba estar a disposición del empleador. Asimismo, dan cuenta de la existencia de una planilla donde se registraban los servicios y el horario.

   Estos testimonios resultan convincentes porque tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los cuales deponen ya que fueron compañeros de trabajo del actor y cumplieron las mismas tareas que él y dan cuenta en forma pormenorizada de la modalidad de trabajo implementada por la empleadora (conf. art. 90 L..O.). No invalida su testimonio la circunstancia de que O. posea juicio pendiente con la demandada porque es sabido que en nuestro sistema adjetivo no existen tachas absolutas y lo cierto y concreto es que la accionada no produjo prueba alguna que controvierta este testimonio o que indique que hubiera mentido. Por lo demás, tampoco advierto que se contradigan con lo afirmado en el escrito de inicio sino que, por el contrario, son coincidentes al describir las tareas cumplidas por los custodios y la forma en que se asignaban los servicios.

   Fecha de firma: 23/03/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA #20869904#149777733#20160323092947790 A lo expuesto se suma que el perito contador designado de oficio informó que no se le exhibió documentación alguna que dé cuenta de las horas laboradas por el actor desde la fecha de ingreso hasta el distracto y que del libro de sueldo no se observa la liquidación de horas extras (v.

   respuesta 8, fs. 236 y respuesta i), fs. 245).

   El trabajo en horas suplementarias, por su naturaleza, suele ser el que mayores dificultades ofrece a los trabajadores para su acreditación, toda vez que las constancias registrales están a cargo de la empleadora y sólo les resta a aquellos, valerse de testigos. Por ello no corresponde exigir mayor rigor probatorio para las horas extras, toda vez que siendo un hecho litigioso más, rigen las reglas procesales aplicables al resto de los hechos que integran la litis.

   Ahora bien, acreditada la existencia de control horario y de planillas por las declaraciones de los testigos, estimo que el hecho de que la demandada no haya acompañado en la causa las planillas de control de horarios del personal amerita aplicar la presunción del art. 388 del CPCCN.

   Una vez que se encuentra acreditado que la demandada realiza dicho control y que lo vuelca en las planillas dicha documentación se torna importante, por lo que su falta de presentación genera una presunción en su contra.

   Por otra parte, como señalara O.Z. en su voto concurrente recaído en autos Expediente 29.236/09, “Q., B.L. c/ VICUS SRL” ( SD 74.179 del 14 de junio de 2012), la falta de precisiones con relación al tiempo de prestación de servicios (como ocurre en el caso en el que la demandada se limita a afirmar que el actor trabajaba cuarenta y cuatro horas semanales) “… sin indicar clara y concretamente los días de prestaciones de servicios y de goce de los invocados francos, y el horario efectivamente realizado” dan lugar a la aplicación de la norma del artículo 163 inciso 5 CPCCN.

   Concluye el mencionado voto al que expresamente adhiero:

   Fecha de firma: 23/03/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA #20869904#149777733#20160323092947790 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Desde esta perspectiva, la omisión de la demandada de indicar los días y horas concretos de prestación de servicios del actor, y de los francos supuestamente gozados, será valorada a favor de la verosimilitud del horario invocado en el escrito de inicio, máxime teniendo en cuenta que, según lo establecido en el art. 52, LCT (t.o.) en el libro pertinente el empleador consignará los “demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo…” (conf. inc. g), lo que implica que en casos como el presente la ausencia de exhibición al perito contador de la documentación del horario del actor (ver peritaje contable, fs. 215 vta., respuesta al pto. D), será valorada en contra de la demandada a la luz de lo dispuesto en el art. 53, LCT (t.o.).

   En consecuencia, analizando la prueba en su conjunto conforme las reglas de la sana crítica, propicio revocar la sentencia de primera instancia en este aspecto y hacer lugar al reclamo de horas extras adeudadas efectuado en el escrito de inicio.

   A tal fin, tendré en cuenta el cálculo de horas adeudadas efectuado por el perito contador (v fs. 237/238) que arroja 128 hs. al 50% y 96 hs. al 100%. Asimismo, tomando en consideración el cálculo...