Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 06 de Sala Electoral y de Competencia Originaria, 15 de Octubre de 2009

• Presidente del tribunal: Aída Lucía Teresa Tarditti
• Número de registro: 3172
• Fecha: 15 Octubre 2009
• Emisor: Sala Electoral y de Competencia Originaria (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)
• Número de sentencia: 06

En la Ciudad de Córdoba, a los QUINCE días del mes de OCTUBRE

del año dos mil nueve, siendo las DOCE horas, se reúnen en Acuerdo Público los Señores integrantes del Tribunal Superior de Justicia, D.A.L.T.T., M.E.C. de B., D.J.S., L.E.R., A.S.A. (h), M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel y C.F.G.A., bajo la presidencia de la primera, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: "BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA O SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA Y OTRA - ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. Letra "B" - Nº 01, iniciado el primero de febrero de dos mil cinco), con motivo de la acción declarativa de inconstitucionalidad deducida a fs. 7/24, en los términos del artículo 165 inciso 1º, apartado a) de la Constitución Provincial, por J.L.F., en representación del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. solicitando que al resolver se declare la inconstitucionalidad del Decreto N° 443/04 del Poder Ejecutivo Provincial, sus modificatorias y normas administrativas dictadas en su consecuencia, referidas todas ellas al "Régimen de Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos".

Seguidamente se procede a fijar las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción declarativa de inconstitucionalidad?-

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES A.L.T.T., M.E.C.D.B., DOMINGO J.S., L.E.R., ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H), M.D.L.M.B.G.D.A.Y.C.F.G.A., DIJERON: -

1. - A fs. 7/24 J.L.F., en representación del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., deduce acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del artículo 165 inciso 1, apartado a) de la Constitución Provincial, en contra de la Provincia de Córdoba y la Dirección General de Rentas, solicitando que al resolver se declare la inconstitucionalidad del Decreto N° 443/04 del Poder Ejecutivo Provincial, sus modificatorias y normas administrativas dictadas en su consecuencia, referidas todas ellas al Régimen de Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, en razón de la violación de expresas disposiciones constitucionales, tanto provinciales cuanto nacionales.

   Inconstitucionalidad del régimen de retención. Los agentes de recepción y de percepción. El principio de legalidad.-

   Tras realizar un serie de citas doctrinarias sobre los agentes de retención y percepción afirma que el carácter de "carga pública" en la actuación de éstos ha sido señalado por la jurisprudencia.

   Apunta que "la Constitución Nacional, en el título destinado a las declaraciones, derechos y garantías, cuya finalidad es la de fijar límites a la actuación del Estado frente a los individuos, y de éstos entre sí, se refiere a los sacrificios personales antes indicados, entre otros, en los artículos 16, 17 y 19 sentando como principio general que, necesariamente, deben ser establecidos por ley, esto es, por un acto emanado del Poder Legislativo".

   Refiere que las cargas públicas para quedar encuadradas en las normas constitucionales citadas deben ser creadas por ley formal y que esto es compartido por la mayor parte de la doctrina. Menciona la opinión de diversos autores y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. -

   Aduce que si la obligación tributaria se halla sujeta al principio de legalidad no hay motivo válido que posibilite excluir de tal condicionamiento constitucional al régimen de retención establecido por el Decreto 443/04, no solo porque involucra verdaderas prestaciones patrimoniales y media obligatoriedad, sino también porque la responsabilidad tributaria requiere del amparo de la reserva de ley.

   Entiende que la naturaleza reglamentaria que poseen los decretos del Poder Ejecutivo en materia tributaria, circunscriptos a la regulación de determinados pormenores necesarios para ejecutar la ley tributaria, lleva a inferir la afectación del principio constitucional de legalidad.-

   Manifiesta que la ley puede recurrir a una normativa de desarrollo ulterior, normas secundarias, elaborada por la Administración, para la disciplina de elementos no esenciales, complementarios, estableciendo los criterios y la dirección a seguirse.-

   Acusa que la previsión legal debe contener los elementos esenciales que identifican el tributo cuyos elementos subjetivos puede completar la administración sin que esto afecte su configuración principal: hecho imponible, los sujetos pasivos, los procedimientos de cuantificación de la deuda tributaria.-

   Alega que el análisis debe completarse agregando que la tacha de inconstitucionalidad es extensiva a la alícuota o elemento cuantitativo del hecho imponible, en la medida en que es el propio Poder Ejecutivo quien fija la alícuota o tasa del régimen de retención.

   Inconstitucionalidad del régimen de retención: Violación del sistema federal de gobierno.

   Acusa que en el presente caso la Provincia de C. ha excedido la esfera de su competencia, al legislar, a través del decreto N° 443/04, sobre personas y cosas que se hallan domiciliadas o situadas fuera de los límites provinciales. Cita Jurisprudencia y doctrina que considera aplicable al caso.-

   Aduce que la normativa en cuestión habilita indebidamente al Fisco a hacerse de fondos no provenientes del ejercicio de la actividad gravada en sede provincial, afectándose incluso el principio de territorialidad, a mérito del cual el gravamen debe recaer sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone.-

   Indica que tal aspecto tiene tanta importancia que constituye uno de los elementos esenciales del hecho imponible.-

   Inconstitucionalidad del régimen de retención: Violación del principio de igualdad ante la ley.

   Esgrime que el régimen establecido por el Decreto N° 443/04 es violatorio de la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

   Afirma que ello es así en cuanto efectúa una designación personalizada de quienes deberán actuar como agentes de retención y atenta contra dicho principio, en tanto no da igual tratamiento a quienes se encuentran en igualdad de circunstancias puesto que no todas aquellas entidades (financieras o no) que actúan como pagadoras de comercios adheridos a sistema de tarjetas de crédito deben actuar como tales.-

   Señala que ello supone una doble desigualdad: en primer lugar no todos deben soportar los mismos costos que implica la puesta en marcha y mantenimiento de los sistemas de retención, esto es, no son todos los que están en la misma situación quienes deben afrontar los gastos que la actuación en beneficio del Estado les irroga.-

   En segundo lugar -sostiene- no todos los que están en igualdad de condiciones deben efectuar detracciones a los comercios a ellos adheridos, lo que puede provocar una migración hacia los pagadores que no deben retener, en razón de la ventaja financiera que ello representa.-

   Alega que el perjuicio de haber sido designado agente de retención es doble por los mayores gastos y por la posible pérdida de oportunidades en los negocios. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema.

   Solicita como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto. -

2. - Admitida formalmente la acción (Auto Número cincuenta, de fecha seis de septiembre de dos mil uno - fs. 43/50), se imprime el trámite de juicio abreviado previsto en el artículo 507 y ss. del C.P.C. y C..

3. - A fs. 56/71 se presenta P.J.N. en su carácter de director de Asuntos Judiciales de la Procuración del Tesoro y evacua el traslado de la demanda peticionando el total rechazo de la misma con imposición de costas al accionante.

4. - A fs. 118 se corre vista al Sr. Fiscal General de la Provincia a los fines de que se pronuncie sobre la cuestión de fondo debatida en autos, quien la evacua a fs. 119/122 (Dictamen Nº E 362), expidiéndose en el sentido que corresponde rechazar la demanda, toda vez que la actora no ha demostrado una colisión normativa descalificadora del decreto impugnado, ni tampoco ha justificado los extremos necesarios para acreditar el agravio en que se funda la demanda.

5. - Dictado el decreto de autos (fs. 126), queda la causa en estado de ser resuelta.

6. EL CASO.

   La parte actora pone en tela de juicio la regularidad constitucional del Decreto 443 dictado por el Poder Ejecutivo Provincial el siete de mayo de dos mil cuatro a través del cual se reglamenta el "Régimen de Retención de los Ingresos Brutos" por considerar que sus disposiciones no son conciliables con el principio de legalidad, el principio de igualdad y el sistema federal de gobierno, todos éstos consagrados en la Constitución Nacional (arts. 4 y 17) y Provincial (art. 71).-

   Como es sabido, es la Constitución la que establece y delimita la organización administrativa del Estado, los derechos y deberes fundamentales como los objetivos que se imponen para satisfacer los intereses de la comunidad. De allí devienen las reglas supremas que aquélla debe respetar, como la unidad del ordenamiento jurídico, caracterizado por su relación internormativa jerárquica.-

   Como es fácil advertir, no se trata de un mero prurito formal sino que en sentido material o sustantivo las consecuencias jurídicas son diferentes. La estrategia o metodología judicial no debe construir su silogismo lógico jurídico en base al precepto aislado de la norma específica sino de la amplia adecuación a la unicidad del orden jurídico.

   Es que, el principio de legalidad, comporta un axioma de derecho en virtud del cual la norma emitida por una jerarquía piramidal superior prevalece respecto de la norma inferior generada como consecuencia de la aplicación de aquélla (L., "Fundamentos del Derecho Administrativo", p. 343 y ss.; K., "Teoría Pura del derecho", 2° Ed. Alemana, p. 232 y ss.).-

   La Constitución Argentina, en sus arts. 1, 28 y 31, consagra su primacía jerárquica siguiendo el modelo americano. Idéntico criterio recepta la nueva Constitución de Córdoba en el art. 161, en concordancia con los arts. 174 referido supra y 165 inc. 2.-

   Son...