Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 14 de Julio de 2015, expediente CAF 040434/2009

• Fecha de Resolución: 14 de Julio de 2015
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación 40434/2009 TRANSPORTADORA DE GAS DEL NORTE SA c/

RESOLUCION 261/09-ENARGAS(EXPTE 13874/08) s/ENTES REGULADORES Buenos Aires, 14 de julio de 2015.- SH Y VISTO:

El recurso interpuesto por la representación legal de Transportadora del Gas del Norte SA (en adelante, TGN) a fs. 86/102 en los términos del art. 66 de la ley 24.076, contra la resolución (ENARGAS) Nº I/261, cuyo traslado conferido a fs. 120 fue replicado por el señor B. y la señora L. a fs. 140/175; y, CONSIDERANDO:

1. Que mediante la resolución (ENARGAS) nº I/261 (fs. 71/76), el señor interventor del Ente Nacional Regulador del Gas, en uso de las facultades jurisdiccionales acordadas por la ley 24.076 y su decreto reglamentario, resolvió el conflicto suscitado entre los dueños de dos fundos ubicados en el Partido de Pilar - Provincia de Buenos Aires, Sr. C.A.B. y Sra. P.L., y la licenciataria Transportadora Gas del Norte SA (TGN), estableciendo que la empresa deberá efectivizar el pago de lo adeudado en concepto de canon de servidumbre más los intereses, por el periodo que se encuentra a su cargo, a partir del 29/12/1997, a favor de los propietarios (art. 1º); asimismo, determinó un canon mensual provisorio de indemnización por servidumbre de pesos un mil cuatrocientos setenta y cuatro con nueve centavos ($1.474,09), por la afectación del inmueble identificado catastralmente como Circ X, S.. G, parcela 2340 B, matrícula 79031 (art. 2º) y de pesos novecientos cincuenta y cinco mil, con setenta y un centavos ($955,71), por el predio de la circ. X, secc G, parcela 2340 C, matrícula 39740, ambos del Partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires (art. 3º). Además, dispuso que dichos montos deberán abonarse con más los intereses computables desde cada periodo vencido, teniendo en cuenta la aplicación de la resolución ENARGAS I/145.

   El acto da cuenta de que con fecha 23/09/2008 los mencionados propietarios iniciaron un reclamo ante el ENARGAS en miras a que ponga fin al desacuerdo suscitado en torno a la fijación de un canon por la afectación de los dos inmuebles. Tras dejar sentado que del intercambio de las cartas documento aportadas y lo manifestado por Fecha de firma: 14/07/2015 Firmado por: J.E.A.C.M.G.S.G.F.P.J. de la Nación 40434/2009 TRANSPORTADORA DE GAS DEL NORTE SA c/

   RESOLUCION 261/09-ENARGAS(EXPTE 13874/08) s/ENTES REGULADORES ambas partes, surge que la empresa actúa contra el reclamo del propietario (y no al momento del nacimiento de su obligación), expone los fundamentos que sustentan la decisión. En resumen, son que: a) La licencia le impuso la obligación a TGN de pagar las servidumbres a partir de diciembre de 1997 para los caños existentes al momento de la privatización y desde que se construyen para los caños nuevos, tal como surge del artículo 18.4 de las “Reglas Básicas de la Licencia de Transporte”, aprobadas por el decreto 2255/92; b) el pago del canon por servidumbre es una obligación a cargo de la empresa y el hecho de realizar el ofrecimiento a partir del reclamo del propietario, denota un incumplimiento en sus deberes que perduró por un lapso de diez años; c)

   la servidumbre de gasoducto refleja una potestad exorbitante de la licenciataria, que se origina por el prestación de un servicio público, siendo la servidumbre administrativa por esencia onerosa; d) de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala II del fuero en la causa “Camuzzi Gas Pampeana SA c/Enargas resolución 720/06”, expte.

   Nº 9528/2005, y teniendo en cuenta que las sumas derivadas el canon de servidumbre en el presente caso eran de carácter ilíquido, por no encontrarse determinadas ni por acuerdo de partes, autoridad administrativa o judicial, dichos créditos no se encontraban sujetos a la prescripción; e) el carácter de este tipo de servidumbres no es aparente pues los gasoductos que atraviesan los predios no son visibles, o sea, no tienen manifestaciones exteriores inequívocas y objetivas que denoten públicamente su existencia ante una observación de una persona, ya sea propietario o superficiario, razón por la que mal puede alegarse su prescripción; f) la servidumbre administrativa, a diferencia de la civil, afecta el carácter exclusivo del derecho de dominio, restringiendo la exclusividad en el uso y goce en miras a satisfacer una exigencia del bien común, generando su constitución el derecho a una compensación dineraria (arg. art. 17 CN); g) la resolución ENARGAS nº 584/98 establece la fórmula y metodología que debe seguirse para efectuar los cálculos de dicha indemnización.

   Fecha de firma: 14/07/2015 Firmado por: J.E.A.C.M.G.S.G.F.P.J. de la Nación 40434/2009 TRANSPORTADORA DE GAS DEL NORTE SA c/

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2. Que sólo la empresa licenciataria del servicio público de gas recurre el acto administrativo de naturaleza jurisdiccional.

   Disconforme con lo así resuelto, TGN SA plantea la nulidad de las resolución (ENARGAS) I/261 y solicita que esta sala declare que: i) no corresponde computar el valor de las mejoras (edificaciones y demás conceptos ajenos a la tierra) para el cálculo de la liquidación de los cánones por servidumbre administrativa de gasoducto; ii) resulta de aplicación el plazo de prescripción previsto en el art. 4027, inc. 3, del código civil a los cánones mensuales por servidumbre de paso de gasoducto; y, iii) no resulta aplicable la tasa de interés dispuesta en la resolución ENARGAS I/145, del 5/12/2007, con expresa imposición de costas.

   Respecto de la ilegitimidad del acto aduce que la resolución carece del requisito esencial previsto en el art. 7, inc. b) de la LNPA en razón de que fijó un canon por servidumbre administrativa de gasoducto tomando en consideración una afectación distinta a la que se registra actualmente sobre las parcelas, en virtud de que se basa en el plano de mesura original confeccionado en el año 1998. Además, cuestiona que se hayan computado las mejoras para el cálculo de la indemnización lo cual arroja un resultado desproporcionado con relación al daño que emerge de la servidumbre, apartándose de los principio rectores que surgen de las resoluciones ENARGAS nº 584 (en particular, su anexo I) y nº 2244/2001, de los decretos 860/96y 861/96 y de las resoluciones conjuntas nº 195/03 409/03 y su modificatoria 687/08, 584/08, dictadas por las Secretarías de Energía y Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos, como así también de la ley de expropiación. También considera viciado el acto por violación a la finalidad de la norma que inspiró su dictado (art. 7, inc. f), en tanto se pretende imponer un canon de un valor que no guarda relación con el daño que la servidumbre genera a las parcelas, el cual –manifiesta- “se limita al mero paso de 194 m de gasoducto en total que se encuentra enterrado a una profundidad mayor a 1,20 m y no genera situaciones de contaminación ambiental ni Fecha de firma: 14/07/2015 Firmado por: J.E.A.C.M.G.S.G.F.P.J. de la Nación 40434/2009 TRANSPORTADORA DE GAS DEL NORTE SA c/

   RESOLUCION 261/09-ENARGAS(EXPTE 13874/08) s/ENTES REGULADORES impide la normal explotación de las mismas” (cfr. fs. 90 vta., último párrafo, el subrayado pertenece al original).

   En segundo término, luego de aportar precisiones acerca de la naturaleza y alcance de las restricciones que derivan de la servidumbre de gasoducto, explica que la NAG 100 prohíbe por razones de seguridad montar algún tipo de construcción en una franja de 15 metros a cada lado del eje del gasoducto y plantar árboles a una distancia de 12,50 metros a cada lado del mencionado eje. Las restricciones, explica, son mínimas “prueba de ello es el hecho de que desde el año 1998 se encuentre funcionando un colegio en la parcela 2340b, no impidiendo la existencia de la servidumbre el normal desarrollo de las actividades que allí se realizan.” (cfr. fs. 92 penúltimo párrafo, el subrayado pertenece al original). Seguidamente, añade que con relación a la otra parcela, 2340c, las restricciones que emanan del A.B., que implican una franja de seguridad de cincuenta metros a cada lado del mismo, desnaturalizan su destino, pues aun cuando no existiera el gasoducto, es poco lo que se puede hacer con ese inmueble.

   En el tercer punto del capítulo IV, se dirige a fundamentar que nada obsta a la aplicación del instituto de la prescripción liberatoria a los cánones de servidumbre de paso de gasoducto. En ese orden de ideas, invoca el criterio sentado por la Corte Suprema en el caso “L.” (Fallos 330:5404), en el sentido de que el inicio del cómputo de la prescripción de la acción para reclamar los cánones por servidumbre debidos al propietario coincide con la fecha del título de la obligación, conforme lo dispuesto por el art. 3956 del código civil, es decir, desde que nació en cabeza de TGN la obligación de pagar la servidumbre (28/12/1997). Añade que el ENARGAS carece de competencia para resolver acerca del mentado instituto, en la medida que dicha cuestión excede y exorbita el marco regulatorio del Gas y cita en sustento de ello el criterio sentado por el Alto Tribunal en la causa “Ángel Estada y cia c/Secretaría de Energía y Puerto”, pronunciamiento del 5 de mayo de 2005. En otro orden, también cuestiona el carácter...