Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 11 de Octubre de 2000, expediente P 54841

• Presidente: San Martín-Laborde-Pettigiani-Ghione-Hitters-Negri-Salas-Pisano
• Fecha de Resolución: 11 de Octubre de 2000
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional -Sala III- de San Martín condenó, en lo que interesa destacar, a W.H.T. como autor responsable de robo (art. 164 C.P.) a dos años de prisión, sin costas (v. fs. 590/593).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras (v. fs. 603/620 vta.).

Se agravia el apelante de que la Alzada haya resuelto calificar el hecho de autos como robo simple desestimando su encuadre como robo calificado por el uso de armas por considerar que no resultó debidamente demostrada la aptitud de las mismas.

Denuncia la violación de los arts. 251 y 252 Código de Procedimiento Penal y, por vía de consecuencia, del art. 166 inc. 2º Código Penal, como así la erronea aplicación del art. 164 del Código Penal. Sostiene que con las declaraciones de los testigos Armando Cesar Meiras (fs. 1/ 1 vta., 8/ 8 vta., y 48/ 49 vta.) y E.G. de Meiras (fs. 5/ 5 vta., 7 y 54/ 54vta.) en el sentido de haber visualizado que los asaltantes se hallaban armados, resulta acreditado el presupuesto requerido para calificar el hecho.

Expresa, más adelante, que “... la carga probatoria en el supuesto de autos correspondería a la acusación sólo si existieran en la causa elementos que permitiesen dudar de la aptitud vulnerante de las armas...”, agregando que lo normal y corriente es que quienes van a asaltar con armas de fuego las lleven en condiciones de disparar y que ello, por ser lo ordinario, se presume y no existe obligación de probarlo, siendo lo extraordinario lo que debe probarse.

Subsidiariamente, denuncia el quejoso la violación al art. 167 inc. 2º Código Penal en tanto el “a quo” ha ignorado la agravante específica que resulta de haberse consumado el robo en poblado y en banda, tal como se desprende de la descripción de la materialidad ilícita no cuestionada.

Señala que la mentada agravante no demanda para su configuración que los partícipes del hecho formen una asociación ilícita de las definidas en el art. 210 Código Penal, agregando que los conceptos de “banda” y “asociación ilícita” no son equiparables. Apoya su postura en lo resuelto por ese Alto Tribunal en causas P. 37917 y P. 39698.

En otro orden, y de acuerdo a cómo resuelva V.E. sus planteos anteriores, reclama por la violación de los arts. 40 y 41 Código Penal al no haberse meritado como agravantes genéricas de la pena la circunstancia de que hayan sido de fuego las armas utilizadas en el robo (doct. causas Ac. 28115, P. 37104, P. 40552, entre otras que cita), o subsidiariamente, en el mismo caracter, la seria intimidación que produce el empleo de un arma aún desconociéndose si efectivamente es apta (causas P. 37937 del 18-12-90 y P. 40080 del 30-7-91). Y, sólo para el caso de aplicarse el art. 166 inc. 2º, reclama la valoración como agravante de la pluralidad de intervinientes en el hecho (causas P. 33307, P. 34101, entre varias).

Por último, aduce la infracción al art. 58 Código Penal por cuanto la Cámara no resolvió, con arreglo a dicho precepto, la unificación de penas que correspondía en el caso.

Opino, respecto del primero de los planteos esgrimidos por el apelante, que el recurso es procedente.

Esta Procuración General ha venido sosteniendo, desde el dictamen recaído en la causa P. 38.777 “V., M.A. s/ Robo Agravado” del 19/5/88 que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º C.P., con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento.

Tal postura se reiteró en numerosos dictámenes, hasta verse reafirmada conceptualmente en el que recayera en causa P. 51.360, “Valor, J.R. s/ Robo Calificado” del 11/2/93. Allí se sostuvo, entre otras cosas, que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.

Adhiero a los criterios precedentemente expuestos.

El empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley. En el caso de autos, dicho extremo se verificó mediante la plena prueba testimonial a la que hace referencia el recurrente.

Así, acreditada legalmente la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.

Este Ministerio no ignora los argumentos en contrario dados por el voto mayoritario de V.E., en franco sostenimiento de la tesis objetivista; pero tampoco advierte que esa postura encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa “con armas” y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano “ubi lex non distinguere ne noc distinguere debemus”.

Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando el sentido jurídico de la agravante está claramente dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.

En este sentido, carece de significación que el elemento “arma” sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2º C.P., elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2º del C.P. (conf. causa Ac. 24.818 y P. 31.495 del 15-2-83, entre otras).

Siguiendo el autorizado razonamiento de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en su composición de 1975, hago propio el criterio sostenedor de que cuando la ley agrava el delito de robo por el uso de arma, dice sencillamente “si se cometiera con armas”, no con armas cargadas o idóneas para disparar. Esa es la representación que se ha atacado, que sólo aprecia el peligro que le ofrece la presencia del objeto así calificado. Como dice E. (Diccionario de Legislación y Jurisprudencia), arma es “todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia” y lo que gramaticalmente se entiende por tal.

La violencia o la fuerza tipifica el robo; el empleo de arma, lo agrava por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima.

El criterio que impone la necesidad de que se efectúe la pericia destinada a establecer la idoneidad del arma para cumplir su fin ofensivo, dejaría inmune la conducta de los malhechores a quienes se les prueba que las emplearon, pero las hicieron desaparecer, tratándose de delitos que se cometen a diario. Pero aun cuando ésto es cierto, no es lo que me decide a opinar aquéllo, sino la terminología de la norma... y el fin querido al establecer la agravante (del voto del D.A.S.M.; C.N.. C.. y Corr., S. de Cámara, 30-12-75; causa nº 25.996; S., A..

Respecto de la finalidad que se persiguió al acuñar la figura agravada, parece procedente recordar conceptos del mensaje del Poder Ejecutivo proponiendo la reforma de la Ley 20.642: “...la modificación de los arts. 166 y 167 tiene su propia razón de ser en la experiencia diaria...Se considera que el uso de armasen todos los casosdebe ser merecedor de un más severo castigo por los riesgos que ello importa para la víctima y su mayor estado de indefensión”.

El agravio relativo a la transgresión del art. 167 inc. 2º Código Penal en atención a lo antes expuesto, se ha tornado abstracto, resultando innecesario que me expida al respecto.

En cuanto al reclamo versado sobre la erronea aplicación de los arts. 40 y 41 Código Penal, atento al encuadre jurídico que postulo, estimo que debe incluirse entre las agravantes genéricas de la sanción, por ser reveladoras de mayor peligrosidad, la circunstancia de haber sido de fuego el arma empleada (doct. causas P. 37.104 del 25-8-87; P. 41.200 del 19-2-91; P. 40.635 del 5-11-91; P. 42.561 del 14-4-92, entre muchas otras) y la intervención de una pluralidad de sujetos en el hecho (doct. causas P. 33.307 del 30-4-85; P. 40.552 del 15-8-89; P. 40.635 del 5-11-91, entre varias).

En virtud de lo que llevo expuesto, considero que debe V.E. hacer lugar al recurso y casar la sentencia recurrida en orden a la calificación legal del hecho y a las pautas mensurativas de la pena, condenando en definitiva a W.H.T. como autor responsable de robo calificado por el uso de armas (art. 166 inc. 2º C.P.) a la pena única de siete años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la recaída en la causa nº 24.364 del Juzgado Criminal nº 9 cuya condicionalidad debería revocarse (arts. 27 y 58 del C.P.). Con ello, doy respuesta a la petición final del representante del Ministerio Fiscal.

Tal es mi dictamen.

La Plata, Diciembre 14 de 1994 - E.N. de LAZZARI

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a once de octubre de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresS.M., L., P., G., Hitters, N., S., P.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 54.841, “Torres, H.W.. Robo”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a H.W.T. a la pena de dos años de prisión, sin costas, por resultar autor responsable del delito de robo simple.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de...