Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 25 de Abril de 2011, expediente 370/08

• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2011

Exp. Nº 370/08

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA N° 92537 CAUSA N° 370/08 AUTOS “TORANZO,

DIEGO MARTIN C/ ATENTO ARGENTINA SA S/ DESPIDO” - Juzgado N° 8 -

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25/4/11 , reunidos en la Sala de Acuerdo los señores miembros integrantes de este Tribunal a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto,

resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora D.C. dijo:

Ambas partes cuestionan la sentencia de la instancia anterior en los términos de las presentaciones de fs.

578/582 (actora) y 583/598 (demandada), con réplicas de fs. 605/609 y 610/617, respectivamente.

Por razones de mejor orden, trataré en primer lugar la apelación de la demandada, que se queja porque entiende que el sentenciante, sobre la base de una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas producidas en la causa, concluyó que la categoría del actor era la de vendedor conforme lo dispuesto por el CCT 130/75 y, por lo tanto, sostiene que no le asistió derecho al trabajador para considerarse despedido. Al respecto, cuestiona la procedencia de las diferencias salariales reclamadas, la jornada laboral fijada y los incrementos indemnizatorios previstos en la ley 25323.

Asimismo, apela el plazo para entregar los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, y el monto de las astreintes fijadas para el caso de incumplimiento. Sostiene además que es equivocada la base salarial fijada por el Sr. Juez para el cálculo de los rubros de condena, en particular, de la indemnizaciones sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido, ya que –

según dice- no corresponde tomar el mejor salario devengado, pues ello no se compadece con el criterio de la “normalidad próxima”

reiteradamente adoptada por la jurisprudencia del fuero para calcular dichos conceptos. Cuestiona también la jornada laboral fijada, y la procedencia del seguro “La Estrella”. Por último, apela la imposición de costas.

En cuanto al primer punto, no asiste razón al recurrente.

Llega firme a esta alzada que el actor se desempeñó como telemarketer, y que el CCT aplicable a la relación entre las partes, fue el 130/75 (Comercio).

Los testigos B. y M., que fueron compañeros de trabajo de aquél, coinciden en que el accionante hacía ventas telefónicas, que vendía servicios de larga distancia nacional e internacional, servicios de S. y préstamos de Citibank, que también estuvo en la campaña de Multitec y de M., que la venta era telefónica, que trataban de incentivar al cliente para que compraran el producto que le ofrecían y en caso de concretarlo, lo pasaban a una verificadora, que era quien después aprobaba la venta (fs. 496 y 499).

Reconozco plena eficacia probatoria a estos testimonios, pues son coincidentes y los deponentes dieron suficiente razón de sus manifestaciones (art. 90 de la ley 18345 y arts. 386 y 456

del CPCCN).

Luego, el art. 10 del CCT 130/75 establece, “que se considera personal de ventas a los trabajadores que se desempeñen en tareas y/u operaciones de venta, cualquiera sea su tipificación, y revistará en las siguientes categorías: (…) b) Vendedores; promotores”

(fs. 315).

En mi criterio, coincido con el magistrado de grado en que las tareas de telemarketing, más precisamente la venta y promoción de servicios, exceden las comprendidas en el art. 6º, inc.

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A, del CCT 130/75 (Administrativos), por lo que encuadran en la prevista en el art. 10 (vendedor b), que comprende a los trabajadores que se desempeñan en tareas y/o operaciones de ventas, cualquiera sea su tipificación (conf. art. 10 citado).

Por lo tanto, propongo confirmar el fallo apelado en este punto y también en cuanto a la procedencia de las diferencias salariales reclamadas.

Asimismo, propicio declarar desierto el recurso relativo a la causa de despido indirecto en que se colocó el actor,

pues su presentación no satisface las exigencias previstas por el art.

116 de la ley 18345, ya que solo indica que de todo lo expuesto surge claro que al actor no le asistió derecho para considerarse despedida, y que su decisión de romper el vínculo fue intempestiva y arbitraria, sin explicar nada más.

La queja vertida por la demandada referida a que el magistrado tuvo, implícitamente, por probada la jornada de trabajo invocada al demandar, resulta de abstracto tratamiento, pues en la liquidación del monto de condena que se dispone a fs. 575 vta., no se incluye suma alguna en concepto de “horas extras o adicionales”, y tal aspecto del fallo no es cuestionado por el actor en su memorial (ver fs. 578/582).

Propongo a su vez, confirmar el salario fijado en la sentencia de la anterior instancia para calcular las indemnizaciones sustitutiva del preaviso e integración del mes del despido. Ello ya que, si bien para determinar el monto de tales rubros debe tenerse en cuenta el último salario percibido por el trabajador, o bien, el promedio de los últimos seis meses si la remuneración hubiera sido variable, lo cierto es que, en el caso, si le hubieran liquidado debidamente la categoría de vendedor “b”, así como las diferencias en los adicionales que prevé el convenio colectivo aplicable (Nº 130/75),

el salario que debió percibir el accionante al momento en que se extinguió vínculo, es el indicado por el magistrado de grado ($1.433,27; conf. art. 245 de la LCT, según ref. ley 25877, artículo 5º).

En relación con el seguro de retiro complementario “La Estrella”, no asiste razón al recurrente, pues coincido con el sentenciante en que ante los reclamos del accionante, la empresa demandada adoptó una posición deliberadamente ambigua y contraria a la buena fe, lo cual se contrapone con lo expresamente previsto en el art.

63 de la LCT. Ello es así, dado que en el escrito de responde, aquella sostuvo que “…ningún incumplimiento puede atribuírsenos respecto de la obligación comúnmente conocida como `Seguro de Retiro Complementario La Estrella´, toda vez que nuestra empresa ha ajustado su cometido a las pautas y lineamientos de aplicación sentados a través de actas de fecha 27/6/91, homologada por disposición DNRT 4701/91 y fecha 12/9/91,

homologada por disposición DNRT 5883/91…”, cuando en realidad ningún aporte se realizó por dicho seguro (ver informe contable a fs. 543

vta., punto y).

Del informe brindado por La Estrella Compañía de Seguros de Retiro se desprende que, de sus archivos, la empresa demandada no se encuentra registrada en la Compañía aseguradora, por lo que no surge cobertura asegurativa alguna a nombre del actor, lo que avala la postura esgrimida en el escrito inicial (cfr. fs. 382, no objetado).

En tales condiciones, “ante la evasión por parte de la empleadora de sus obligaciones al respecto, los aportes no ingresaron oportunamente a la cuenta individual, ésta no generó

rendimientos, y tampoco resultó susceptible de las quitas, descuentos y deducciones por gastos e impuestos previstos en los arts. 7 y 9 del Protocolo de fecha 21/6/91, que implementara el sistema de seguro de retiro en cuestión, a raíz del dictado de la ley 24.241. Ello genera la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de tal situación, pues, en el caso, la obligación no se ha podido satisfacer debido a que el empleador incumplió sus obligaciones específicas”

(conf. arg. arts. 628, 629, 904 y cctes. del Código Civil; y SD Nº

94923, del 17/04/07, en autos “A., C.A. c/FalabellaS.A. s/Despido”, del registro de la Sala II de esta Cámara); por lo tanto, debe afrontar por sí las consecuencias de su incumplimiento.

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Coincido también con el magistrado de grado en que, contrariamente a lo sostenido por la accionada, no existe colisión entre la ley 24241 y cualquier diseño de compensación de los ingresos previsionales porque: “más allá de la subsistencia parcial de los regímenes de reparto, nada obstaría a que un grupo de trabajadores constituyera un sistema para suplir desajustes entre los ingresos en actividad y pasividad, ya sea originados en una opción de capitalización inicial o en un subsistema de seguridad social típico,

y no sería ilegítima, en principio, la búsqueda de paliativos complementarios para conjurar una situación de desequilibrio que, como la experiencia lo indica, ha sido muy habitual” (conforme SD Nº 83109,

del 27/12/01, en autos “Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c/ R. y Cia”, del registro de esta sala).

El Sistema de Retiro Complementario establecido convencionalmente mediante acta del 21/6/91 (CCT 130/75) “se encuentra destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio adicional. Pero el art. 9 de la resolución DNRP Nº 4701/91 –citada ut supra-, faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo tal recate al 50% del total de los aportes referidos y si tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo” (en análogo sentido, S.V. de esta Cámara,

SD Nº 50284, del 19/11/98, en autos: "S., N. c/TerboS.

s/despido).

En consecuencia, propicio confirmar el fallo apelado también en este punto, así como en el monto por el cual prospera dicho reclamo ($4.282,81, fs. 575 vta.), pues, de acuerdo con las pauta establecidas por el juez...