TOMASI FERNANDO FAVIO Y OTRO c/ EN- M° INTERIOR - PFA s/PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG

• Número de expediente: CAF 024935/2006/CA001
• Fecha: 06 Octubre 2016
• Número de registro: 163476434

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 24935/2006 Buenos Aires, a los 6 días del mes de octubre de 2016, reunidos en acuerdo los señores jueces de la S. II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos “T.F.F. c/ EN – Mº Interior – PFA s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, contra la sentencia obrante a fs. 571/577, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor J.L.L.C. dijo:

1. Que el señor F.F.T. promovió demanda contra el Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina (en adelante, P.F.A.), tendiente a que se declare la nulidad de la decisión de la Junta Extraordinaria de Calificaciones nº 4 para el personal de Suboficiales y Agentes -año 2004- que lo declaró “prescindible para el servicio efectivo”, y por la cual se lo dio de baja, por infringir normas de jerarquía superior.

   Solicitó, asimismo, se ordene su reincorporación a las filas de la P.F.A., el pago retroactivo de los salarios que le hubieran correspondido desde la fecha de la baja hasta su efectivo reintegro y la reparación de los perjuicios morales y psicológicos derivados del trato discriminatorio sufrido por ser portador de HIV (fs. 2/15).

2. Que el señor juez de grado rechazó la demanda, con costas.

   Para resolver de ese modo, tuvo en cuenta los lineamientos doctrinales establecidos por la jurisprudencia del Alto Tribunal y de esta Cámara.

   Consideró que, en el caso, la baja del actor se encontraba fundada en las diferentes sanciones disciplinarias de las que había sido objeto durante el transcurso de su carrera (conf. copia del legajo personal). Señaló

   además que, la impugnación del accionante no logró demostrar que el actuar de la administración hubiera sido arbitrario o ilegítimo.

   Recordó la doctrina establecida por el Tribunal Cimero en cuanto a que, cada parte debe probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende, ya que la actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo de propio interés y de esa actividad procesal depende producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos, pudiendo el litigante llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una conducta omisiva (conf. Fallos:

   318:2555, entre otros).

   Finalmente, impuso las costas a la parte actora vencida, por no existir razones para apartarse del principio objetivo de la derrota.

   Fecha de firma: 06/10/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #10787960#163476434#20161006121347903

3. Que disconforme con la decisión, la parte actora apeló a fs.

   578/578 vta., y expresó agravios a fs. 587/589 vta., los que fueron contestados por la contraria a fs. 591/593 vta.

4. Que, en su recurso, el actor señala que el magistrado de la primera instancia omitió considerar todos los argumentos y elementos de prueba tendientes a acreditar que la baja ordenada por la P.F.A. configuraba un acto discriminatorio por ser portador de H.I.V., lo que afectó seriamente su derecho de defensa en juicio.

   En efecto, indica que el pronunciamiento en crisis omitió detallar que el 11 de noviembre de 2003 la Junta de Calificaciones nº 4 para el personal de suboficiales y agentes lo declaró “apto para el grado”, y que entre esta resolución y la que lo declaró “prescindible para el servicio efectivo” (cinco meses más tarde) no habían variado objetivamente las circunstancias con base en las que fue evaluado, limitándose la autoridad en esta última a repetir textualmente las causales para todos los calificados, y dejando ocultas las justificaciones reales de dicha medida.

   Sostiene que una vez que la demandada tomó conocimiento de que el accionante era portador de H.I.

5. comenzó a sufrir un trato diferenciado y cuasi persecutorio que quedó acreditado con su pase al servicio especial aun cuando se encontraba en perfectas condiciones de desarrollar su labor “cursando asintomático y con satisfactorio estado general”, siendo que además la Junta Médica nunca expuso los motivos por los que consideraba que era necesario que prestara un servicio aliviado (conf. fs. 1 expediente de reconocimiento médico 458-06-000028-99).

   Alega que una evaluación integral de la prueba debió haber tenido en cuenta las calificaciones positivas que se acreditaron en autos ya que durante el tiempo que prestó servicios en la P.F.A. contó con un concepto “bueno” por parte de la Jefatura de la Comisaría 48 (fs. 21 vta. del sumario 248-18-000010/2002), no registrando un informe desfavorable en el término de dos años (fs. 61 del sumario nº 248-18-000010/2002). Además, en el transcurso de su carrera fue reconocido con dos beneplácitos por parte de distintos jefes policiales, y en el período 1997/1998 le otorgaron una calificación de distinguido (8).

   En particular, se queja de que no se valoraron las conclusiones del dictamen elaborado por el I.N.A.D.

1. en cuanto a que “…existe en el caso una seria presunción… a favor de la posición del denunciante avalada por…

   la sanción de baja del señor F.F.T. a tres meses de cumplirse los diez años de servicio que le permitiera gozar de los haberes de retiro…”. Dicha Fecha de firma: 06/10/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #10787960#163476434#20161006121347903 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 24935/2006 presunción -a su modo de ver- desplaza el onus probandi hacia la administración que deberá demostrar que su obrar ha sido legítimo.

5. Que, como primera medida, corresponde efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y examen de las posiciones de las partes, se seguirá el rumbo de la Corte Suprema de Justicia, y de la buena doctrina interpretativa, que establece que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes, posean relevancia para decidir el caso con sustento en un pronunciamiento válido (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre otros y, en sentido concordante, esta S., in re: “C., F. y otros c/

   P.N.A.”, del 25/10/11, entre muchos otros).

6. Que, sentado ello, la cuestión a dilucidar por este Tribunal se ciñe a examinar si la decisión de declarar al actor “prescindible para el servicio efectivo” y posteriormente disponer su baja, se basó en la circunstancia de que es portador de H.I.V., lo que denotaría un trato discriminatorio de parte de la P.F.A. y determinaría la arbitrariedad de dichos actos, o de lo contrario, si resulta ajustada a derecho la sentencia apelada.

7. Que, con arreglo a lo señalado, debe indicarse que el señor F.

   F. T. ingresa a trabajar como agente en la P.F.A. el 26/10/94.

   Teniendo como antecedente las circunstancias que dan cuenta las constancias de los exptes. administrativos nº 244-18-000.013/97 y nº 458-06-

   000028-99 y nº 530-77-000005-06, surge que:

   - a mediados de 1998 le diagnostican neumonía y luego de practicársele estudios se determina que tiene una carga viral de HIV (fs. 1/2 del expte. nº 0010-01-002370-01 agregado al expte. nº 458-06-000028-99 Reconocimiento médico).

   - en septiembre de 1998 la Junta de Calificaciones nº 4 lo considera “apto para el ascenso” (conf. fs. 24 del legajo personal, expte nº

   530-77-000005-06).

   - el 31/12/98 es ascendido a Cabo por Orden del Día Interna nº 242 (conf. fs. 17 vta. del legajo personal, expte. nº 530-77-000005-06).

   - el 20/1/99 la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos teniendo en cuenta el estado de salud del Cabo F.F.T. (déficit adquirido de defensas orgánicas sin evidencia de patología intercurrente) le concede a título precaucional un servicio especial en tareas internas por el término de tres meses en trabajos simples exentos de esfuerzos acentuados (fs. 42 de este expte. judicial). Dicho plazo fue prorrogado en reiteradas oportunidades, Fecha de firma: 06/10/2016 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #10787960#163476434#20161006121347903 interrumpido por algunas licencias médicas, siendo la última prórroga de fecha 5/3/02 por un mes (fs. 2, 6, 18, 26, 36, 40/42 del expte. nº 458-06-

   000028-99, Reconocimiento médico y fs. 8, 16, 19 del expte. 631-01-003702-

   01).

   - el 26/3/02 alrededor de las 20.30 hs el accionante se presenta junto con otra persona de sexo masculino en el lugar donde funciona la asociación sin fines de lucro “mascotas”, sita en la calle S.5., G.L., y solicita a la señora S.L.C. que le devuelva el dinero que le debía a su madre, pues de lo contrario, iba a perjudicarla legalmente. La señora C. le pide que vuelva en unos días para efectuar el pago. El 29/3/02, al presentarse el actor en el domicilio mencionado es aprehendido por efectivos de la policía bonaerense y trasladado a la Comisaría de V.d.P. informándosele que existía una denuncia en su contra, iniciada por la señora C., que derivó en una causa penal caratulada “tentativa de extorsión, tenencia y portación ilegal de arma y munición de guerra”. En el mismo acto hace entrega de su pistola Taurus PT95, nº 01744, cédula de portación y legítimo usuario, las cuales se hallaban vencidas (fs. 5, 51 vta./52 vta. y 100/100 vta. del sumario administrativo nº 248-18-000010/02, cuerpo I).

   - en septiembre de 2003 la Junta de Calificaciones lo declara “apto para el grado” por sanciones disciplinarias en la carrera y en el grado (naturaleza y carácter de las mismas). Señala que, independientemente de ello, se halla afectado a actuaciones administrativas en las que se juzga su conducta con prescindencia de la resolución final que recaiga en las mismas (conf. fs. 24 del legajo personal, expte. nº 530-77-000005-06).

   A partir de lo...