Sentencia interlocutoria nº 3771/05 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14 de Septiembre de 2005

• Fecha de Resolución: 14 de Septiembre de 2005
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

E.. n° 3771/05 "T. C.,

Á.J.M. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:

'T.C., Á.J.M. c/

GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'"

Buenos Aires, 14 de septiembre de 2005

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. Á.J.M.T.C. interpuso una demanda de amparo contra el Gobierno de la Ciudad para que se lo incorpore como empleado y se le brinde la formación y capacitación acorde con sus necesidades, dentro del cupo para personas con necesidades especiales que prevé la Constitución de la Ciudad (fs. 16/23, autos principales). Para fundar su derecho, el actor invoca en la demanda los artículos 10, 14, 23, 43 y 140 de la Constitución local; la ley n° 24.568 (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la OEA); la ley n° 25.280 (Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad) y la Declaración de Derechos de las Personas con Discapacidad, de la Asamblea General de las Naciones Unidas del año 1975.

   En primera instancia se hizo lugar a la demanda, pero con un alcance diferente al peticionado por el actor. En efecto, la jueza dispuso que "antes de la designación de cualquier personal en su órbita -la del Gobierno-, en el área informática (área en la que se ha capacitado el actor), se tenga en cuenta en la selección del personal a Á.J. M.T.C." y que "la manda judicial se circunscribe a aquellos organismos que no hayan cumplimentado el cupo dispuesto en el art. 43 de la Constitución local" (fs. 218/220, autos principales).

2. El Sr. T.C. apeló la sentencia en relación con el alcance de la condena. La Procuración General hizo lo propio, pero sólo por la imposición de costas y el monto de los honorarios regulados. La Sala I de la Cámara en lo Contencioso-administrativo y T. desestimó ambos recursos (fs. 238/239 del expediente principal).

3. Disconforme con lo resuelto, el actor planteó, entonces, recurso de inconstitucionalidad (fs. 241/248 vta. del expediente principal), que no fue concedido por la alzada (fs. 257 y vta. del expediente principal).

4. Ante la denegatoria, el Sr. T.C. dedujo el recurso de queja que obra a fs. 38/47 vta. de este expediente.

5. El F. General Adjunto, al emitir el dictamen de fs. 54/56 vta., propuso rechazar la queja, por razones formales.

   Fundamentos:

   El juez J.B.J.M. dijo:

1. El recurso de queja interpuesto cumple con los requisitos extrínsecos, de tiempo y forma exigidos ritualmente (art. 33, ley n° 402).

   Además, el actor efectúa una reseña del proceso, profundiza el desarrollo de los argumentos brindados en la demanda y en el recurso de inconstitucionalidad, y cumple con la carga de expresar las razones que controvierten los fundamentos dados por la Sala para denegarlo. La queja, entonces, debe prosperar.

2. Como lo expone adecuadamente en el recurso de hecho, el Sr. T.C. inició este juicio el 18 de diciembre de 2002, tiempo después de haber efectuado el reclamo ante la Administración, a fin de que el Gobierno "provea un empleo al actor en su carácter de discapacitado" (fs. 38 vta., punto 4). La sentencia de primera instancia dispuso que "se tenga en cuenta en la selección del personal a Á.J.M.T.C." (punto XI, segundo párrafo, fs. 219 vta., expediente principal).

   El contraste entre lo peticionado y lo obtenido pone en evidencia que, a diferencia de lo señalado por la alzada, el actor plantea un caso constitucional al demostrar la inoperatividad de la protección (contra art.

   10, CCBA), implícita e inadecuadamente interpretada por la sentencia recurrida como 'de carácter programático'. Este factor hermenéutico distorsivo, de acuerdo con el criterio que sostengo en el caso, conduce para tomar prestada la conocida expresión de D. D.- a una segunda distorsión: la de la infidelidad de la Cámara respecto de aquello dispuesto por la Constitución de la Ciudad y, por tanto, a la frustración de la tutela adecuada de los derechos del Sr. T. C. que la Constitución de la Ciudad garantiza -en términos que no podrían ser más claros en tanto mandatos de operatividad inmediata, dirigidos a las autoridades responsables de tornarlos efectivos- a las personas con necesidades especiales (art. 42, CCBA), particularmente en lo que respecta a su derecho de acceso a un cargo público (art. 43).

   La demandada también lo entendió así al producir el informe en este amparo, ya que en ese escrito la Procuración reconoció que debe determinarse "Si en el caso existe una obligación legal, específica y concreta a cargo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de proveer a la amparista [sic] empleo público" (fs. 56).

3. La situación que se plantea en la causa evoca aquello expresado por J.R.C. en referencia a los derechos. El autor señala que "[l]a gente ha luchado por conseguirlos y sufre aún por defenderlos. (...)

   [Pero] ... no son exactamente [derechos] aquello por lo que luchaban: no es lo mismo tener derecho al trabajo que tener un puesto de trabajo... lo primero no supone lo segundo" (autor citado, "Los ciudadanos siervos", en el libro homónimo, p. 140, Editorial Trotta, España, 1993; las cursivas corresponden al texto original).

   El Sr. T.C., hace más de cuatro años ya, solicitó un empleo

   (adviértase que no aludo a un subsidio, acaso más sencillamente asequible al actor) al Director de Recursos Humanos del Gobierno local. Rechazado su pedido, acudió a la justicia mediante un amparo. Las sentencias de las dos instancias anteriores reformularon en términos restrictivos su demanda para

   'concederle' el derecho a que la Administración lo tuviera en cuenta "antes de la designación de cualquier persona" en el área informática.

4. En primera instancia se estableció -sin que ello fuera objeto del recurso de la demandada- que:

   1. el peticionante padece un retraso mental que permite considerarlo una persona con necesidades especiales, b) la planta administrativa del gobierno local (permanente y contratada) no cubre ni en un 0,5% sus cargos con personas con necesidades especiales.

      Esos hechos deben ser ponderados de conformidad con las disposiciones de la Constitución de la Ciudad mencionadas en el punto 2, a saber:

   1. art. 42, primero y segundo párrafos: "La Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. // Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral"; b) art. 43, segundo párrafo: [La Ciudad] "Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición"; y c) art. 10: "Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos" (carácter operativo de tales derechos y garantías).

5. Un mandato constitucional incumplido comporta el deber jurisdiccional de subsanar dicha omisión antijurídica. En consecuencia, la cuestión a decidir es si Á.J.M.T. C. tiene, como él pretende, el derecho constitucional a ser incorporado como empleado público o privado, sujeto a un contrato público- y, por ende, si el Gobierno local tiene el deber de hacerlo, en tanto la planta de agentes estatales no se ha cubierto con personas con necesidades especiales tan siquiera en un nivel prudencial o razonablemente aproximado al cupo previsto, esto es, el 5% de los cargos (no es ocioso explicar que, al valerme de estos calificativos, no pretendo sino remarcar la franca inconstitucionalidad e ilegitimidad de una abstención de obrar en sentido contrario).

   La Procuración General niega "que exista una obligación legal a cargo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que autorice a la amparista [sic bis] a exigir su incorporación como agente de la Ciudad de Buenos Aires"

   (fs. 56). El escrito de contestación de la demanda sugiere una exégesis constitucional -y legal- por la cual el derecho de las personas discapacitadas de acceder a un cargo público aparece condicionada a las siguientes circunstancias: a) la necesidad de la administración de incorporar agentes; b) la convocatoria a concurso para hacerlo; c) la preservación de un cupo del 5% entre los cargos a cubrir por personas con necesidades especiales; y d) la efectiva selección de la persona discapacitada en ese concurso entre otros postulantes con iguales necesidades.

6. A la luz de lo expuesto por la demandada, corresponde examinar si la tesis del Gobierno local, desarrollada supra, resulta en algún sentido plausible. A diferencia de lo que afirma la Procuración General, el art. 42

   de la Constitución -titulado "Discapacitados"- no hace mención alguna a concursos para (o entre) personas discapacitadas a fin de acceder a empleos dentro de la organización estatal. Tampoco el art. 63 de la ley n° 471

   (redacción según ley nº 1.523, BO del 29/12/2004) menciona el concurso, aunque delega en el Poder Ejecutivo la potestad de establecer los mecanismos y condiciones a los fines de garantizar el cumplimiento del cupo previsto para las personas con necesidades especiales.

   De este modo, la Constitución local ha establecido en términos inequívocos la garantía de la Ciudad a la plena integración e igualdad de oportunidades de las personas discapacitadas (art. 42), para lo cual "[a]segura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine" (art. 43, segundo párrafo, CCBA).

   Pero no son ésas las únicas normas locales que disciplinan la cuestión. Si bien la regla es el concurso de postulantes, la ley n° 1.502

   (BO n° 2.076, del 26/11/2004), denominada de "Incorporación de Personas con Necesidades Especiales al Sector Público de...