Tipología de las medidas cautelares en el contencioso administrativo
| Autor | Leandro K. Safi |
| Páginas | 421-451 |
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Debido a la notable evolución que la temática cautelar ha tenido en el campo del derecho procesal en general y del contencioso administrativo en particular en respuesta a la insatisfacción que genera la lentitud del Servicio de Justicia, pareciera haber quedado poco margen para la invención en la materia. En cambio creemos que dentro de este dilatado universo resulta necesario rescatar algunas pautas ordenadoras que sirvan para tipificar debidamente los institutos que lo componen, así como para diferenciar las distintas modalidades de tutela.
Con tal rumbo en este trabajo nos proponemos actualizar algunos conceptos y características que ayuden a identificar las distintas variantes del funcionamiento cautelar, permitiendo su deslinde respecto de otras formas de actividad procesal y jurisdiccional. El objetivo final de la propuesta sería el de sugerir algunas conclusiones que sirvieran para despejar la ambigüedad y promiscuidad de trato que se observa en el manejo práctico de estas modalidades de tutela, que no siempre son canjeables ni comparten las mismas condiciones para su otorgamiento.
A tal efecto estimamos necesario comenzar por explicar cómo se desarrolló el régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo, cuáles son los distintos Page 422 tipos de tutela que resultan posibles en dicho régimen, cuáles las características que tipifican a las tutelas cautelares (cuya presencia sigue siendo exigible a pesar de la evolución existente, en tanto sirven para distinguirlas), y finalmente cuáles son las distintas modalidades de tutela que pueden obtenerse a través de la vía cautelar, tratando de establecer con ello una tipología a su respecto.
Entre los múltiples institutos procesales, el de las medidas cautelares ha sido el que atravesó una de las mayores evoluciones en los últimos tiempos.
Dicho avance en pocas líneas implica lo siguiente: i-que el régimen cautelar halla fundamento constitucional en el acceso a la Justicia y la tutela judicial efectiva, brindándose con ello cobertura eminente al ámbito de todo proceso 1; ii- que dicha modalidad de tutela ya no es vista como una postulación inusual, sino como garantía de eficacia del Servicio de Justicia; iii- que la cautelar ya no se reduce a la tradicional conservación de bienes para el momento de la sentencia, sino que excepcionalmente puede llegar a tener más intensidad anticipando los efectos que corresponden a ésta 2.
Y particularmente en el marco del proceso contencioso administrativo la tutela cautelar ha tenido una evolución que va en consonancia con ello. Page 423
En el ámbito nacional el régimen cautelar del proceso administrativo estuvo ligado desde siempre al del CPCC, aplicable en la materia, de allí que tradicionalmente haya seguido los avances permitidos en el tema por este cuerpo 3. En cambio en la Provincia de Buenos Aires el enjuiciamiento de la autoridad demandada estuvo históricamente reglado por un Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) diverso e independiente al Código Procesal Civil y Comercial (CPCC), circunstancia que se tradujo en un desdoblamiento del régimen cautelar.
1) Viejo régimen. En efecto, durante la vigencia del Código Varela el régimen cautelar del CPCA fue reducido e impermeable al del CPCC.
En tal sentido cabe recordar que bajo la aplicación de dicho régimen, el espacio cautelar en el contencioso administrativo estaba ceñido y limitado a una sola medida cautelar: la suspensión del acto administrativo (art. 22 ley 2961). Vale aclarar que esa limitación sólo regía el enjuiciamiento administrativo del Estado local, pues el enjuiciamiento civil tramitaba por las normas del proceso privado 4, incluyendo ello la tutela cautelar. Así fue que durante más de cien años se hicieron notar las varias limitaciones del viejo régimen contencioso, encargándose la SCBA de señalarlas.
A saber: i- que el Código sólo preveía un único remedio precautorio para poner a salvo los derechos del actor hasta el dictado de la sentencia 5; ii- que dicha medida consistía en la suspensión de la resolución cuestionada 6; iii- que sólo procedía contra actos que fueron objeto Page 424 de impugnación en la demanda, y no contra otros 7; iv- que era improcedente solicitar la cautelar de modo anticipado, con anterioridad a la promoción de la demanda 8; v- que era ajena al Código la medida de no innovar 9; vi- que también lo era la medida cautelar innovativa 10; vii- que debía rechazarse toda medida cautelar que fuera ajena a la específica del contencioso 11.
Las diferencias apuntadas marcaban el quiebre que existía entre el régimen especial del antiguo CPCA y el régimen cautelar general del CPCC.
Los pronunciamientos que se salieron de ese esquema fueron excepcionales, como se evidenció en la causa 12 pensión del acto era la medida precautoria típica de las pretensiones anulatorias del Código Varela; ii- que ello no excluía la aplicación supletoria del régimen cautelar del CPCC; iii- que por ello en determinadas causas se habían expedido ordenes provisionales de dar o hacer diferentes a la mera suspensión prevista en el CPCA (causas "Boese", "Lasarte", "Chiabaut Morales", etc.) 13; iv- que jurisprudencialmente se había conferido a la tutela provisional un relieve sustancialmente más amplio y positivo que el que surgía del Código Varela, atribuyéndosele una utilidad efectiva. Page 425
2) Nuevo régimen. Con la reforma constitucional de 1994 se produjo la modificación integral del sistema de enjuiciamiento administrativo en la Provincia 14.
La instauración de este nuevo esquema aparejó la amplificación del régimen cautelar del CPCA con acercamiento al del CPCC., cuyas normas venían a resultar aplicables ahora por remisión expresa (art. 22 inc. 2 ley 12.008). En tal sentido la SCBA dijo "En el ámbito cautelar del proceso administrativo es aplicable el régimen general fijado en el Código Procesal Civil y Comercial..." 15, "...teniendo en consecuencia el recurrente a su alcance, el amplio repertorio tutelar que este último garantiza, conformando la existencia de un amplio espectro de mecanismos procesales, aptos para encauzar la impugnación de las decisiones administrativas..." 16.
Entre las semejanzas que acercan a esos regímenes de tutela podríamos decir que ambos prevén: i- que las cautelares se puedan solicitar de modo anticipado, simultáneo o posterior a la promoción de la demanda 17; ii- que las cautelares anticipadas van a quedar emplazadas al ulterior inicio de la demanda bajo pena de caducidad 18; iii- que la concesión de la tutela cautelar estará condicionada mínimamente a la acreditación de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela 19; iv- que según la claridad del asunto Page 426 y la urgencia, la cautelar puede consistir en medidas conservativas o también anticipatorias del derecho 20; v- que en ambos regímenes se regulan las cautelares como accesorias de un proceso principal, sin previsión expresa de las autosatisfactivas que sólo tienen vida pretorianamente 21.
Entre las diferencias que distinguen a ambos regímenes serían destacables las siguientes: i- mientras en el CPCC las cautelares se resuelven inaudita parte, en el CPCA puede admitirse la evacuación de un informe previo 22; ii- mientras la cautelar en el CPCC requiere de los tres presupuestos clásicos, en el CPCA se exige además que ella no afecte el interés público 23; iii- en tanto que en el CPCC las cautelares son de acceso directo, en el CPCA pueden exigir un planteo previo en sede administrativa 24; iv- en tanto la verosimilitud del derecho en el CPCC requiere superar la mera incertidumbre, en el CPCA exige revertir la presunción de legitimidad del obrar administrativo 25; v- mientras en el CPCC los recursos contra cautelares son con efecto devolutivo, en el CPCA se admite la suspensión por razón de interés público 26 .
Fuera de estas diferencias, lo que surge claro es que el proceso contencioso evolucionó de tal suerte que pasó de tener una sola medida cautelar a contar con un amplio repertorio de tutelas (tanto propias como ajenas). En lo que sigue avanzaremos sobre estas tutelas, deslindando lo cautelar y dividiendo sus especies. Page 427
Ahora bien, enfocados ya en el régimen procesal específico, corresponde analizar los distintos tipos de tutela que puede otorgar el Servicio de Justicia de acuerdo al nivel de claridad del asunto e intensidad del derecho.
1) Probablemente el primer impulso del hombre frente a la injusticia sea una reacción violenta, origen de la defensa privada e instantánea de los derechos 27. Pero la lucha contra la injusticia no puede hacerse de esa manera, pues la violencia privada está prohibida, y el otorgamiento de la razón no se consigue de un golpe 28. Así es que la defensa de los derechos exige de la tramitación de un proceso, cuya debida resolución requiere de cierto tiempo, porque en el juicio la verdad no surge impulsivamente sino que debe ser derivación razonada de un debate dialéctico 29.
Como dice Calamandrei "El nacimiento de la providencia jurisdiccional no es ni espontáneo ni instantáneo" 30; "En un ordenamiento procesal puramente ideal, en el que la providencia definitiva pudiese ser siempre instantánea, de modo que, en el mismo momento en que el titular del derecho presentase la demanda se le pudiera inmediatamente otorgar justicia de modo pleno y adecuado al caso, no habría lugar para las providencias cautelares" 31. Pero la justicia instantánea no existe, y Page 428 una sentencia de condena que se impusiera sin juicio previo sería a su vez otra injusticia 32.
Así es que el paso del tiempo es consustancial a la idea de proceso, pero sólo en la medida razonable cuanto sea menester para garantizar la defensa, permitir el conocimiento del...
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