Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, 16 de Abril de 2013, expediente 18.900/2008

Fecha de Resolución16 de Abril de 2013

SALA III

Causa Nº 18.900/2008: “TIMES SQUARE SA C/ LOTERIA

NACIONAL SE S/ CONTRATO ADMINISTRATIVO”.

Buenos Aires, 16 de abril de 2013. SMM

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I- Que, por pronunciamiento del 26 de diciembre de 2012, el Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó a Lotería Nacional SE

que arbitrara los medios tendientes a permitirle a Times Square SA

la plena y libre explotación del predio concesionado, tal como se encontraba previsto en el contrato que unió a las partes,

fijándose como canon la suma de pesos que resultara de la aplicación de los parámetros establecidos en el acápite X de esa resolución,

hasta tanto recayera sentencia definitiva en el presente juicio.

Como contracautela, fijó caución juratoria a ser prestada por el representante legal de la peticionaria, en nombre de su mandante.

Para así decidir, consideró que se encontraba acreditada la titularidad de la concesión otorgada a Times Square SA,

por Licitación Pública Nº 9/98. Al respecto, puso de relieve que,

por Resolución N° 115/97 se había aprobado el pliego de bases y condiciones para el llamado a licitación pública para la recuperación de los espacios del predio ubicado en la Avenida del Libertador 4401

de esta Ciudad, con el objeto de que fuese transformado en un centro cultural; como así también que -mediante Resolución N° 202/1999-

el Directorio de Lotería Nacional Sociedad del Estado había adjudicado a la empresa Times Square SA la mencionada licitación,

aceptando en todas sus partes la oferta presentada, otorgándose a la aquí actora (con fecha 6/8/99) la tenencia efectiva del predio.

Señaló que -de la lectura del Pliego de Bases y Condiciones- surgía que el objeto de la licitación consistió en la construcción y explotación, a través del régimen de concesión de uso, de un complejo ubicado en la Tribuna Popular Nº II, del Hipódromo Argentino de Palermo, con miras a fomentar la difusión del arte y de los hechos culturales (art. 1, punto 1.1.1), con un plazo de concesión de 20 años contados a partir de la fecha del acta de entrega en tenencia del predio licitado, con una prórroga de 5 años a pedido de la adjudicataria (art. 2 del Pliego); estableciéndose -en el art. 14-

que estarían a cargo y por cuenta del concesionario la conservación de todos los edificios, instalaciones y demás bienes que integran el nuevo complejo y las reparaciones, renovaciones o sustituciones que correspondieren por deterioros o pérdidas, aún aquellos causados por hechos fortuitos o de fuerza mayor, durante todo el período de la concesión. Apuntó que, en lo que aquí interesaba, el art. 15.1 del Pliego, disponía que la explotación de la actividad estaría a cargo,

por cuenta y bajo la responsabilidad exclusiva y excluyente del concesionario, pudiendo éste arrendar total o parcialmente sus instalaciones; no comprometiéndose directa ni indirectamente,

en ningún caso, al Estado ni a la Lotería Nacional SE, quienes -en consecuencia- quedarían absolutamente exentos de responsabilidad por las acciones y omisiones del concesionario. Destacó que el concesionario podría realizar como operaciones secundarias la explotación -por sí o por terceros- de la playa de estacionamiento del complejo sin limitaciones temporales u horarias por parte de Lotería Nacional Sociedad del Estado (conf. arts. 15.1.1 y 16. 1); y la explotación por sí o por terceros de actividades culturales,

gastronómicas, deportivas, tendiendo a que cada sector se encuentre cubierto con los servicios esenciales para el desarrollo de la actividad estipulada (art. 16.1.2). Dijo que, a tales efectos, se estableció

(en el art. 9) que Lotería Nacional SE -como autoridad de aplicación-

tendría a su cargo el control y la fiscalización, por sí o por terceros,

del estado de avance de las obras y del cumplimiento del contrato,

Poder Judicial de la Nación CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

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Causa Nº 18.900/2008: “TIMES SQUARE SA C/ LOTERIA

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destinando para ello las formas que considerase de mayor conveniencia; agregándose que esa facultad no eximía al adjudicatario y sus dependientes de las responsabilidades emergentes de la locación y del ulterior uso de las instalaciones concesionadas. En estos términos, ponderó que -ante la situación configurada y el interés esgrimido por el accionante, con los alcances especificados en el propio contrato de concesión-, se hallaba suscitado un conflicto sustancial en orden al ejercicio de los derechos que la empresa adjudicataria entiende que le corresponden; conflicto que exigía -ante el requerimiento cautelar bajo análisis- una decisión provisional hasta tanto fuese resuelta definitivamente la contienda entre las partes.

En ese orden de ideas, puso de resalto que mediante las constancias de este expediente, así como del contenido de las actuaciones “Lotería Nacional SE c/Times Square S.A. s/ Proceso de Conocimiento” (expte. 48.184/2007), surgía -en forma palmaria-

las diferencias existentes entre las partes respecto de los derechos y obligaciones que conforme el pliego de la licitación corresponden a las mismas, cuestión que -por el momento- resultaba ajena al estrecho marco cognoscitivo de la pretensión aquí esgrimida, y que deberá ser resuelta al momento del dictado de la sentencia definitiva.

Indicó que esas diferencias -a criterio de la aquí actora- tuvieron su origen en la alegada falta de colaboración por parte de Lotería Nacional SE, a efectos de permitirle el desarrollo completo de las obras estipuladas en el pliego, conforme las innumerables observaciones provenientes de los diferentes organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Apuntó que -según lo que se hallaba acreditado en autos- tales observaciones derivaron en la elaboración de un proyecto alternativo de la Tribuna 2, en el cual se tuvieron en cuenta los requerimientos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que fuera aprobado por las propias autoridades de Lotería Nacional SE, por Resolución 586, del 9/12/99. Consideró que también se hallaba probado que -el 28/09/04- se inauguraron las obras hasta allí realizadas, en oportunidad de desarrollarse en el predio, la muestra anual de Casa FOA; así como que, a partir de ese momento, Times Square SA. alegaba la imposibilidad de avanzar en la concreción de las faltantes obras en virtud de las negativas y omisiones de la aquí encartada y del Gobierno de la Ciudad de Bs As.

En tales condiciones, encontró verificado el requisito de verosimilitud en el derecho y destacó que el extenso compendio fotográfico acompañado a estos autos daba cuenta de las obras efectuadas por Times Square SA, en el marco de la licitación pública Nº 9/98

(segundo llamado), respecto del sector Tribuna II, del Hipódromo de Palermo, lo que permitía “prima facie” estimar que las obras hasta allí realizadas parecían, en principio, cumplidas de acuerdo a lo estipulado (v. fs. 268/328). Sostuvo que ello, además,

se correspondía con las conclusiones del informe pericial de fs. 1016/1048, en el que también se había determinado la cuantía económica de las obras realizadas por Times Square SA en $ 25.941.736,70 (a lo cual deberá adicionarse el IVA, por la suma de $ 5.447.764,71); estimando -asimismo- un valor de mantenimiento del predio desde el año 1999 hasta la actualidad, de pesos 4.413.150,00

(más pesos 926.761,50, correspondientes al IVA). Dejó sentado que el informe pericial sólo había sido impugnado por Lotería Nacional SE, así como que en lo que hacía a la realización de obras,

valía computar que la firma T.S.S.A. había dado -en su oportunidad- comienzo a la realización de las referidas obras y al cumplimiento de los recaudos exigidos en el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación, conforme resultaba de las probanzas aportadas a la causa (Anexo II) y de las constancias fotográficas de Poder Judicial de la Nación CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

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la pericia, donde se observaba la efectiva realización de tareas atinentes a la reconstrucción y reciclado del predio, las que,

sin dudas, habían incrementado el patrimonio económico de la demandada en su carácter de titular dominial del predio y el arquitectónico y cultural de la propia Ciudad de Buenos Aires,

con total independencia de la determinación fehaciente del valor de las mismas y de la cuantía de las erogaciones económicas efectuadas.

Indicó, así, que la situación acaecida en los años devenidos desde la entrega en tenencia del predio (6/8/1999) hasta la actualidad,

llevaban a concluir en el grave perjuicio que esta controversia había causado tanto a las propias partes como a la comunidad toda.

Al respecto, puntualizó que T.S.S.A. había solventado la realización de parte de las obras encomendadas, lo cual había permitido el reciclado y puesta en valor del predio, así como el consabido costo de mantenimiento de las mismas durante el transcurso de estos años, sin poder usufructuar las obras realizadas en el predio; en tanto que, por su parte, Lotería Nacional SE se había visto privada de obtener a cambio del uso y goce del predio, el canon locativo del mismo. Asimismo, afirmó que a ello había que sumar el perjuicio que esta situación había ocasionado a la comunidad toda,

al verse privada de usufructuar el recupero de un predio que conforma parte del patrimonio urbanístico de la Ciudad. En atención a ello,

consideró que se imponía la búsqueda de una solución que...

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