Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 2 de Septiembre de 1997, expediente P 59231

PonenteJuez SAN MARTIN (MA)
PresidenteSan Martín-Hitters-Negri-Pettigiani-Laborde-Salas-Pisano
Fecha de Resolución 2 de Septiembre de 1997
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional -Sala I- de S.M. condenó a G.A.B. o G.A.A. ó A.G.B. ó G.A.A.B. o G.A.B.A. como autor responsable de robo simple en grado de tentativa (arts. 42 y 164, C.P.) a dos años de prisión y costas, declarándolo reincidente por primera vez (v. fs. 143/148 vta.).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras (v. fs. 150/160 vta.).

Sostiene que no obstante describir en el cuerpo del delito que las víctimas del robo fueron intimidadas por el autor con un revólver, luego secuestrado, el "a quo" resolvió descartar la aplicación de la figura agravada prevista en el art. 166 inc. 2º, Código Penal por considerar que "...no se ha probado legalmente en autos la aptitud del arma incautada...".

Considera que al así decidir, la Cámara transgredió, incurriendo en absurdo valorativo, los arts. 251, 252, 255, 256 y 259 del Código de Procedimiento Penal al sostener que los dichos de los testigos no acreditan la calificante, negar la posibilidad de que el juez compruebe la idoneidad del revólver secuestrado e interpretar ilógicamente la pericia de fs. 23, aplicando en consecuencia, erróneamente el art. 164 Código Penal en lugar del art. 166 del mismo código.

Reclama, en otro orden, por la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal y la doctrina legal de V.E. al no considerar como agravante genérica la circunstancia de que haya sido de fuego el arma empleada en el hecho, advirtiendo además, que de acogerse sus planteos, deberá excluirse del cuadro de agravantes la referida a la utilización de un arma de fuego no apta para el tiro.

Considero que la pretensión del Ministerio Fiscal debe ser acogida.

Partiendo del criterio tantas veces sustentado por esta Procuración General desde el dictamen en causa P. 54.692 "V., J.M. s/robo automotor", debo convenir con el recurrente que, hallándose probado testimonialmente mediante las deposiciones de J.C.M. (fs. 8/9, 36 y 111), M.A.L. (fs. 11), G.L.S. (fs. 10 y 37), R.D.A. (fs. 2/3 y 34), M.D.V. (fs. 6 y 35) y C.F.M. (fs. 7) que el robo fue perpetrado mediante intimidación ejercida con arma de fuego, debió aplicarse el art. 166 inc. 2º del Código Penal.

Ello así pues, como se señalara en el precedente invocado "...acreditada legalmente la utilización de un arma en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa".

También se ha dicho en aquella ocasión que "Este Ministerio no ignora los argumentos en contrario dados por el voto mayoritario de V.E., en franco sostenimiento de la tesis objetivista; pero tampoco advierte que esa postura encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa 'con armas' y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano 'ubi lex non distinguere ne noc distinguere debemus'".

"Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando el sentido jurídico de la agravante está claramente dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción".

En este sentido, carece de significación que el elemento `arma' sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2º Código Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2º del C.P. (conf. causa Ac. 24.818 y P. 31.495, del 15-2-83, entre otras).

Siguiendo el autorizado razonamiento de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en su composición de 1975, hago propio el criterio sostenedor de que cuando la ley agrava el delito de robo por el uso de arma, dice sencillamente `si se cometiera con armas', no con armas cargadas o idóneas para disparar. Esa es la representación que se ha atacado, que sólo aprecia el peligro que le ofrece la presencia del objeto así calificado. Como dice E. (Diccionario de Legislación y Jurisprudencia), arma es `todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia' y lo que gramaticalmente se entiende por tal.

"La violencia o la fuerza tipifica el robo; el empleo de arma, lo agrava por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima."

Estimo que las consideraciones transcriptas justifican la pretendida modificación en la calificación legal del hecho en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

De todos modos, analizando el caso desde la tesis que difiere con la expuesta, seguida por la mayoría de ese Alto Tribunal, he de arribar a la misma conclusión pues, a mi juicio, el planteo formulado en la queja contra la valoración de la prueba pericial y fundado en la transgresión del art. 255 del Código de Procedimiento Penal, resulta procedente.

En efecto, la descalificación que de la pericia de fs. 23 hiciera la Alzada no resiste el análisis. El sentenciante la desechó porque el perito, al afirmar que el arma era únicamente utilizable en simple acción, no dio cuenta de que hubiera probado dicho mecanismo con resultados positivos, mas lo cierto es que en el mentado examen pericial, practicado por un mecánico armero, el experto formuló su conclusión tras haber "visto el mecanismo" del revólver, observación que le bastó incluso para descartar implícitamente el funcionamiento en doble acción. Advirtió, además, que el cartucho estaba en "perfecto estado de uso", datos estos que, a la luz de la sana crítica, permiten arribar a la certeza de que el arma utilizada en el robo poseía aptitud para disparar.

De modo que, también a través de esta alternativa, corresponde hacer lugar al cambio de calificación postulado por el apelante, declarando que el hecho constituye el delito de robo calificado por el uso de arma en grado de tentativa (arts. 42 y 166 inc. 2º, C.P. y 365, C.P.P.).

En cuanto a la sanción a imponer, estimo que cabe acoger la agravante propuesta por el quejoso en orden a la mayor peligrosidad derivada del uso de arma de fuego (art. 41 inc. 2do., C.P. y doct. causa P. 37.104, del 25-8-87, entre varias), y excluir -como lo solicita- la que en relación a dicho instrumento computara el Tribunal "a quo", condenando en definitiva al procesado B.A. de conformidad a lo requerido a fs. 160 vta.

Tal es mi dictamen.

La P., 26 de febrero de 1996 - E.N. de L..

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a dos de setiembre de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores S.M., Hitters, N., P., L., S., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 59.231, "B.A., G.A.. Tentativa de robo simple".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a G.A.B. o G.A.A. o A.G.B. o G.A.A.B. o G.A.B.A. a la pena de dos años de prisión y costas, como autor responsable del delito de robo simple, en grado de tentativa.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor F. de Cámaras?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorS.M. dijo:

  1. - La Excma. Cámara resolvió modificar la calificación de primera instancia por la de robo simple (art. 164, C.P.). Sostuvo al respecto que "no se ha probado legalmente en autos la aptitud del arma incautada", cuestionando lo expresado por el perito a fs. 23 pues éste se limita a afirmar que el arma es utilizable en simple acción "sin dar cuenta de que hubiera probado éste mecanismo con resultados positivos" (fs. 146).

    El señor F. de Cámaras denuncia violación de los arts. 251, 252, 255, 256 y 259 del Código de Procedimiento Penal y por vía de consecuencia el art. 166 inc. 2do. del Código Penal.

    Estimo que le asiste razón al recurrente en uno de sus planteos: el referido a la transgresión del art. 255 del Código procesal.

    Así, en lo que respecta a la capacidad ofensiva del arma empleada en el hecho, la conclusión a la que arribó el experto en la pericia balística de fs. 23 -más allá de la extensión de la referida pieza- fue precedida de la descripción del arma así como del cartucho secuestrados, expresando que el revólver "es utilizable en simple acción" y que el referido cartucho se encontraba "en perfecto estado de uso" (fs. 23 cit.) razonamiento que no logra ser desvirtuado por la interpretación dada por el a quo.

    Se ha producido -como ya lo adelantara- la transgresión del art. 255. Debe pues tenerse por...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR