Tempestividad en la presentación en concurso

AutorRichard, Efraín H.

Tempestividad en la presentación en concurso

Por Efraín H. Richard

1. Introducción

¿Genera algún efecto la presentación intempestiva en concurso preventivo? Aparentemente no. Pero tratamos de aventar esa apariencia para que la legislación concursal pueda cumplir sus efectos, y se limite la generación de daños.

No ingresaremos en técnicas jurídicas que podrían ser incorporadas en una reforma que las hay, sino en lo que resulta de aplicar la actual legislación.

¿Que es la tempestividad? Según el Diccionario de la Real Academia es la "calidad de tempestivo", que a su vez es lo "oportuno, que viene a tiempo y ocasión". Cabanellas de Torres le da el significado de "con oportunidad, a su tiempo, dentro del plazo", fijando en esta última versión su procesalidad; tempestivo es definido como "a tiempo, oportuno"[1]. En el derecho concursal esa tempestividad puede analizarse desde distintos puntos de vista.

a) En un aspecto, como una referencia al requisito substancial, para promover juicio o procedimiento universal que convoque a los acreedores, o sea desde la determinación de cuándo se puede abrir un concurso o quiebra: al producirse la insolvencia, el desbalance, la cesación de pagos, o sólo una crisis económica[2] o financiera general que precede a los anteriores. Se trata de la oportunidad respecto al estado patrimonial que habilita la apertura de un concurso.

La doctrina y el derecho comparado, al igual que el nacional, aconsejan el uso de las técnicas concursales tempestivamente, apenas atisbada la crisis, para evitar que la misma sea insuperable y sea factible la conservación de la actividad o empresa. La cuestión también puede extenderse a los requisitos para exhibir (prueba) que el presupuesto objetivo se ha producido y se justifica el procedimiento de excepción.

b) Otro aborde, procesal, refiere a los plazos dentro de los cuales la empresa, particularmente la organizada societariamente, puede usar de los remedios preventivos. O sea "dentro del plazo" en que puede exhibirse aquel presupuesto objetivo para la apertura de un procedimiento de excepción. La legislación clásica[3] imponía la

* Bibliografía recomendada .

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apertura de procedimientos cautelares no liquidatorios, dentro de un plazo perentorio a la advertencia de la cesación de pagos (o presupuesto objetivo)[4].

c) Como técnica jurídica para alentar la temporalidad de la petición de apertura con la advertencia del presupuesto objetivo y el respeto a un plazo no perentorio, se preveía sancionar particularmente al administrador societario que no requiriera oportunamente esa apertura. Pero al mismo tiempo esta tendencia se corresponde con la flexibilización de los plazos, permitiéndose la presentación en cualquier término y así alejándose del principio señalado, bajo el único recaudo de posibilitar la aplicación de una sanción posteriormente, y sólo si hubiere quiebra (lo que se aleja para las sociedades con el llamado crawndown). En Estados Unidos de América se dice que las únicas sanciones al deudor son "el insomnio, las úlceras y el valium"[5].

d) Otra perspectiva resulta desde aspectos de la responsabilidad, pero sólo en la quiebra, que lleva a sancionar actuaciones anteriores hasta en un año de la efectiva y real fecha de cesación de pagos (art. 163, ley de concursos y quiebras), acción muy condicionada en el derecho actual, al dolo, a casos específicos y tasados, y a la autorización que otorguen los acreedores para promover esa acción al síndico[6]. Tampoco es congruente este aspecto con el señalado en el punto a.

2. Técnicas jurídicas

No habría dudas, basados en el punto precedente, que todo es conteste en que los procedimientos concursales (extrajudiciales o judiciales) deben iniciarse en la forma más temporánea posible para facilitar la recuperación de la empresa[7]. torio el plazo, lo que fue luego dejado de lado, y ahora mucho más. Cámara cita a Bonfanti y Garrone sobre la utopía que presenta en nuestra sociedad que una sociedad o un comerciante se presente dentro de ese plazo (Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, t. 1, Bs. As., Depalma, p. 397). Destaca que legislaciones como Bolivia y Paraguay declaran improcedente el acuerdo o la apertura del concurso si existe un pedido de quiebra, aún rechazado, si el deudor no se presentó dentro del plazo (Bolivia 15 días). El Líbano admite el concurso antes de la cesación de pagos o dentro de los 15 días de producido.

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Se ha abandonado la dialéctica de la insolvencia y de la liquidez, para pasar el centro de gravedad a la situación de crisis, económica o financiera, o sea a aquel estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos[8]. Observar, sanear y curar deberían ser las piezas básicas de un ordenamiento concursal.

El problema central es lo tardío de una intervención que impide el saneamiento. Rojo señala que "de la quiebra se huía a través de la suspensión de pagos", llevando a que en la práctica la convocatoria haya servido para tramitar verdaderas quiebras, demostrando a la postre el fracaso del derecho para salvar una empresa que ya no podía serlo. Para superar el problema hace falta intervenir a tiempo y sin vacilaciones. El éxito de todo sistema concursal que persigue como fin primario el saneamiento, exige al igual que el tratamiento de un enfermo diagnosticar a la mayor brevedad para iniciar a tiempo el tratamiento. Es menester ante todo intervenir con rapidez[9].

Ya citando directamente al maestro español, éste rescata que "en la doctrina científica contemporánea del derecho concursal existe sustancial acuerdo acerca de la necesidad de que el concurso de acreedores sea declarado oportunamente. El problema del `tiempo' de apertura del procedimiento concursal (timing problem) constituye preocupación constante de quienes, desde los más distintos ámbitos se ocupan de la reforma del derecho de la insolvencia. La formulación de este problema es muy simple: el concurso llega tarde a la situación de insuficiencia del patrimonio del deudor y, en ocasiones, tan tarde que el patrimonio del deudor está ya vacío, lo que impide al derecho concursal cumplir la función esencial... el concurso de acreedores debe ser un instrumento técnico para poder curar enfermos y no para enterrar cadáveres"[10].

Parte de ese efecto se intenta obtener legitimando a otros sujetos, y no sólo al deudor o a los administradores de la sociedad deudora, a solicitar la apertura del concurso, facultando al juez para actuar con la máxima celeridad, declarando el concurso tan pronto aparecen los primeros síntomas de la crisis, en el plano de la oportunidad, lejos de la idea de sanción. El juez no está llamado a emitir una declaración de mérito sobre si el empresario merece o no la apertura del concurso, lo importante es abrir el proceso.

Olivera García subraya que "El proyecto procura que el mismo abarque la mayor cantidad posible de las situaciones de insolvencia que se presentan en la realidad y que los procedimientos solutorios se apliquen antes que el deterioro vuelva la situación irreversible. Para esto se propone estimular el acceso al concurso a iniciativa del deudor y de los acreedores... Si el concurso se transforma en un camino para que el acreedor logre la recuperación de sus créditos en situaciones de insolven- Héctor Cámara y Francisco Quintana Ferreyra, nos pronunciábamos sobre la necesidad que el sistema jurídico intentara evitar la propagación del virus de la insolvencia, en concordancia con Bergel.

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cia, los acreedores estarán estimulados para transitar el mismo. Para reforzar este estímulo se propone conceder privilegio al acreedor quirografario que promueva el concurso"[11].

La experiencia del derecho comparado enseña diversas técnicas jurídicas, advirtiéndose una tendencia a encontrarlas fuera del derecho concursal, ante la incongruencia de sus normas al recepcionar la idea de crisis para la apertura del concurso, sin exigir ni sancionar a los administradores que se alejan de esas soluciones.

Las mismas tienden a aparecen en el derecho societario y en la contabilidad, imponiendo criterios de previsibilidad al "buen hombre de negocios" y a la calidad de la información contable, particularmente en orden al rol de fiscalizadores y auditores[12].

El fijar como presupuesto objetivo de la apertura de un procedimiento concursal, extrajudicial o judicial, algo más anticipatorio de la cesación de pagos en la situación patrimonial financiera de un sujeto particularmente de una sociedad, importa la necesidad de afrontar la situación en sus primeras manifestaciones para evitar el daño propio y a terceros, y que la profundización del estado de cesación de pagos su permanencia en el tiempo haga irreversible la situación, implique una quiebra virtual aunque se tramite un concurso, y genere daños a los terceros, que la eventual continuidad de la empresa para su liquidación en marcha se haya convertido en una utopía.

Puede aceptarse en un sistema despenalizar la presentación tardía con poca coherencia, o sea cuando la quiebra es irreversible o cuando un permisionismo excesivo de las normas concursales o de su aplicación...

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