Expediente nº 11712/51 de Tribunal superior de justicia, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 14 de Diciembre de 2016

• Fecha de Resolución: 14 de Diciembre de 2016
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

E.. nº 11712/14 "Telefónica de Argentina SA c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT) s/ recurso de inconstitucionalidad concedi-do"

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2016

Vistos: los autos indicados en el epígrafe;

resulta:

1. Llegan las actuaciones al Tribunal para resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el apoderado de Telefónica de Argentina S.A. (en adelante, TA), concedido por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. (fs. 1014 y vuelta).

2. En el caso, la parte actora inició una acción meramente declarativa -en los términos del artículo 227 del CCAyT- contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) a fin de que "… se despeje el estado de incertidumbre que existe sobre la procedencia, constitucionalidad y legalidad de la pretensión fiscal del GCBA de percibir el cobro de obligaciones supuestamente adeudadas en concepto de la contribución por uso y ocupación de sitios públicos, uso y ocupación de la superficie, subsuelo y espacio del dominio público correspondiente a los períodos fiscales 1/2005 a 2/2009 (art. 298 Ley 541 -t.o. 2008-; art. 42 Ley 2178 y art. 41 Ley 2568)" (fs. 2, destacado en el original). TA sostuvo la improcedencia de la pretensión fiscal del GCBA, sintéticamente, dada la exención contemplada en el artículo 39 de la ley nacional nº 19.798 (fs. 1/53 vuelta).

   Requerido por el GCBA que la accionante aclarase los límites de su petición, en orden a indicar si en su objeto también quedaba comprendido el canon anual por posesión de canalizaciones subterráneas previsto en los artículos 42 de la ley tarifaria para el año 2007 y 41 de la ley tarifaria para el año 2008 (fs. 178/179), la parte actora manifestó que cuestionaba la procedencia, legitimidad y constitucionalidad de la contribución por uso y ocupación de la superficie, espacio aéreo y subsuelo de la vía pública conforme surgía de la intimación de deuda del 4 de septiembre de 2009 (fs. 63), cualquiera fueran los importes que se fijaran por metro lineal, trimestral o anualmente (fs. 184/185). Contestada la demanda (fs. 189/237), la jueza de primera instancia la admitió y declaró la improcedencia de la pretensión fiscal del GCBA (fs. 900/903 vuelta).

3. El GCBA apeló la sentencia (fs. 906) y expresó agravios (fs. 915/941). La Sala II hizo lugar al recurso y revocó la sentencia (fs. 951/954).

4. Contra ese pronunciamiento, TA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 958/981 vuelta), que fue concedido como se indica en el punto 1.

5. Requerido su dictamen, el F. General propició hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de TA, revocar la sentencia y reenviar las actuaciones a la Cámara para que dicte un nuevo fallo que pondere si los demás servicios que brinda la parte actora se prestan por los mismos medios que la actividad exenta, o requieren instalaciones diferenciadas, o importan un uso distinto o más amplio del espacio público (fs. 1020/1026).

   Fundamentos:

   El juez J.O.C. dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad de Telefónica de Argentina S.A. fue bien concedido por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. en la medida en que (i) fue interpuesto tempestivamente (cfr. constancia de fs. 957 vta., cargo de fs. 981 vta. y artículo 28 de la ley nº402); (ii) la decisión de fs. 951/954 es la sentencia definitiva del tribunal superior de la causa y (iii) plantea un caso constitucional relacionado con la aplicabilidad de la exención establecida en el artículo 39 de la ley nº19.798 frente al impuesto trimestral establecido por la ocupación del subsuelo de la vía pública por los artículos 297, primer párrafo, del Código Fiscal (t. o. 2005 y correlativos de años posteriores) y 32, segundo párrafo, de la ley nº 1.542 (y concordantes de años posteriores) -cfr. fs. 63 y 285/286-, poniendo en juego los artículos 31 y 75, incisos 13 y 18 de la Constitución Nacional.

2. Sentado lo anterior, el recurso debe ser estimado. En este sentido, la cuestión planteada en esta causa es análoga a la considerada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "NSS S.A. c/ GCBA s/ proceso de conocimiento", sentencia del 15 de julio de 2014 (Fallos: 337:858); "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos 'Telefónica de Argentina S.A. c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos'", sentencia del 15 de julio de 2014 (expte. nº...