Expediente nº 9697/59 de Tribunal superior de justicia, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 13 de Junio de 2014

• Fecha de Resolución: 13 de Junio de 2014
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

E.. nº 9697/13 "Techtel - LMDS Comunicaciones Interactivas S.A. c/ GCBA s/ acción meramente declara-tiva (art. 277 CCAyT) s/ recurso de inconstitucionali-dad concedido"

Buenos Aires, 13 de junio de 2014

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. Techtel - LMDS Comunicaciones Interactivas S.A. (en adelante, "Techtel") promovió una acción declarativa de certeza (fs. 1/38) tendente a que se declare la ilegalidad e inconstitucionalidad de la pretensión fiscal de percibir el gravamen por la utilización del espacio aéreo (art. 297, CF, t.o. año 2005), en razón de la antena con estructura portante que la empresa tiene instalada en el edificio sito en la calle C.M. dellaP. n° 297/299 de esta ciudad. Sostuvo que tiene licencia para prestar el servicio público de telecomu-nicaciones y, por ende, la aplicación de la norma tributaria local contradecía la exención dispuesta en el art. 39 de la ley n° 19.798 (Ley Nacional de Telecomunicaciones), cuya vigencia había sido reiteradamente establecida por la CSJN. Agregó que el C.F. y la Ley Tarifaria gravaban el uso del espacio público, y que la antena estaba situada en el espacio aéreo de un edificio privado. De tal forma, el reclamo fiscal afectaba, por un lado, lo dispuesto por el art. 2518 del Cód. Civil, y el art. 75 inc. 12 de la Constitución de la Nación; y por otro, el principio de legalidad tributaria (art. 51, CCABA) pues pretendía imponer un tributo que no tenía sustento en la ley. También planteó la contrariedad del tributo local con el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, de 1993, en tanto en él las jurisdicciones locales se comprometieron a derogar ese tipo de gravámenes, entre otros.

2. El fallo de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaró la improcedencia de la pretensión fiscal (fs. 1082/1085 vuelta).

3. Apelado el pronunciamiento de grado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, "GCBA", fs. 1101/1131 vuelta), la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. lo revocó (fs. 1169/1175).

   La Alzada consideró que la exención del art. 39 de la LNT no se aplicaba a la actora pues aunque juzgó acreditado que Techtel estaba autorizada a prestar el servicio público de telefonía, la antena en cuestión no estaba afectada a dicho servicio de acuerdo con las pruebas recibidas.

4. Frente a esa sentencia, la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 1188/1218). Planteó en el memorial los siguientes agravios: a) violación del art. 31, CN, al no aplicar la exención establecida en el art. 39 de la ley federal n° 19.798 sobre la base de efectuar distinciones entre los servicios de telecomunicaciones que restringen la exención; b) omisión de considerar elementos de prueba relevantes y valoración irrazonable de las pruebas practicadas; c) prescindir, sin dar fundamentos, del precedente "Impsat" de la CSJN; d) inaplicabilidad al caso del precedente "Telred" del TSJ, por la diferencia de servicios prestados por los actores en aquel caso; e) omisión de considerar el argumento referido a que en virtud de lo establecido en el art. 2518 del Cód. Civil, el GCBA carecía de facultades para gravar el espacio aéreo privado; f) afectación del principio de reserva de ley al interpretar el art. 297 del CF, sin considerar que ni el Código ni la LNT tomaron en cuenta la ocupación del espacio aéreo privado con estructuras como situaciones gravadas; g) afectación de la cláusula del comercio (art. 75, inc. 13, CN); h) incumplimiento del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento; e i) arbitrariedad de la sentencia.

   El GCBA contestó el traslado (fs. 1222/1252 vuelta) y solicitó el rechazo del recurso.

   La Sala interviniente concedió parcialmente el remedio extraordinario en cuanto Techtel afirma que la sentencia "… a) desconoce la aplicación de una norma federal (art. 39 de la ley 19.798) violando así el principio de supremacía constitucional; b) convalida con su silencio el desconocimiento del art. 2518 del C. Civil y, en consecuencia, del art. 75 inc. 12 de la C.Nacional; c) viola el principio de reserva de ley en materia tributaria, la cláusula comercial contemplada en el art. 75 inc. 13 de la C.N. y el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento" (fs. 1257 vuelta/1258). Y lo denegó en cuanto al planteo de arbitrariedad del fallo (fs. 1258/1258 vuelta).

5. Requerido su dictamen, el Sr. Fiscal General sostuvo que el recurso debía prosperar sólo en lo atinente a la falta de consideración por parte de la Cámara del agravio referido a que el art. 297 del Código Fiscal menciona el "espacio privado" únicamente en su título pero no en el desarrollo de sus disposiciones; y que tampoco se refiere a ello la Ley Tarifaria (fs. 1266/1281), pues "… la Cámara no pudo resolver del modo en que lo hizo sin analizar el agravio aquí mencionado…" (fs. 1280 vuelta); y que correspondía devolver las actuaciones para que la misma Sala trate el punto omitido.

6. A fs. 1286 la jueza I.M.W. se excusó de intervenir en esta instancia por haber pronunciado la sentencia de fondo recurrida en autos (fs. 1169/1175).

   Fundamentos:

   I) Excusación de la jueza I.M.W.:

   Los jueces A.E.C.R., J.O.C., A.M.C. y L.F.L. dijeron:

   La razón expresada por la jueza I.M.W. justifica admitir su apartamiento del proceso de acuerdo con lo establecido en los arts. 23 y 11, inc. 6°, del CCAyT, aplicables en esta instancia en atención a lo prescripto por el art. 2º, ley n° 402.

   II) Recurso de inconstitucionalidad concedido:

   La jueza A.E.C.R. dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad de fs. 1188/1218 fue articulado en tiempo y forma contra la sentencia definitiva del tribunal superior de la causa, y quien recurre goza de legitimación y capacidad procesal.

2. El auto de concesión dictado por la Sala I determina las cuestiones que han sido traídas a decisión de este Tribunal y las que quedaron excluidas a juicio del a quo. Se trata de una decisión provisoria, pues el Tribunal, como juez del recurso, puede revisar la corrección de lo decidido, bajo determinadas circunstancias.

   En tal sentido, el carácter provisorio de la resolución habilitaba a Techtel a plantear directamente al Tribunal el recurso de queja contra el alcance del auto de admisibilidad. Sin embargo, como lo puntualiza el Sr. Fiscal General "respecto del planteo de arbitrariedad (…) la recurrente no ha interpuesto queja" (fs. 1281), por lo que ese rechazo ha quedado firme.

   Por otra parte, el Tribunal puede examinar si los agravios que la Cámara consideró admisibles, satisfacen los requisitos objetivos y subjetivos de impugnación. En esa senda, también acierta el F. General al señalar que la contradicción entre la ley local -y la pretensión fiscal que en ella se apoya- y la cláusula comercial contemplada en el art. 75 inc. 13 de la CN no fue planteada en la demanda, ni fue parte de lo decidido en el fallo de la Cámara. Por tal razón, el planteo es producto de una reflexión tardía de Techtel, que no cumple con los recaudos de admisibilidad establecidos en el art. 28 de la ley n° 402 pues el tribunal superior de la causa no fue requerido para que se pronuncie sobre esa cuestión. A este respecto (afectación del art. 75 inc. 13 de la CN), entonces, el recurso fue mal concedido.

3. Comenzaré por simplificar las extensas formulaciones realizadas por las partes en el memorial y en su contestación. La abundancia argumental se ha desplegado, en gran parte, sobre cuestiones manifiestamente irrelevantes para la solución del caso.

   Techtel ha impugnado la exigencia tributaria local y la sentencia que no la descalifica por considerar:

   1. que su actividad (servicio público de telecomunicaciones) está exenta del gravamen local, de acuerdo con el art. 39 de la ley nº 19.798;

   2. que el objeto (antena) está afectado a la actividad exenta;

   3. que el CF no grava el uso del espacio aéreo privado; y d) que si así lo hiciese, la ley local sería contraria al Código Civil.

4. En las instancias de grado ha quedado establecido -y no podrá ser revisado por tratarse de cuestiones de hecho, prueba y derecho infraconstitucional y haber quedado firme el rechazo del recurso por la causal de arbitrariedad- que:

   1. Techtel tiene licencia para prestar el servicio público de telefonía;

   2. la exención del art. 39 de la ley nº 19.798 está vigente;

   3. la antena con soporte portante está instalada en un edificio privado;

   4. la antena no está autorizada para transmitir telefonía sino para "transmisión de datos con valor agregado" y "sistema multicanal digital";

   5. la antena no se utiliza para transmitir telefonía;

   6. los servicios de televisión y transmisión de datos con valor agregado que se efectúan con la antena no son servicios públicos ni telefonía básica.

5. El extenso tratamiento dado por la actora al art. 39 de la ley n° 19.798 se presenta como innecesario a los fines de la solución de la causa. Recordemos qué dice la norma: "A los fines de la prestación del servicio público de...