Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 7 de Marzo de 2007, expediente L 80363

• Presidente: Roncoroni-Negri-Pettigiani-Kogan-Genoud-Hitters-Soria-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2007
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 7 de marzo de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresR.,N.,P.,K.,G., H., S., de L.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 80.363, "T., M. contra Mercobank S.A. Indemnización por despido".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo de Tandil hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por M.T. y condenó a "Mercobank S.A." al pago de las sumas que establece en concepto de haberes e indemnizaciones derivadas del despido. Impuso las costas a cargo de la demandada en cuanto se declaró procedente y a la actora por lo que fuera desestimado, a excepción de los honorarios del perito contador que impuso en el 50% a cada parte.

La parte actora dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J.d.R. dijo:

1. En lo que constituye materia de impugnación, el tribunal del trabajo aplicó el tope previsto por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo sobre la base del promedio de remuneraciones fijadas en el Convenio Colectivo de Trabajo 18/75 celebrado entre la Asociación Bancaria y la Asociación de Bancos del Interior de la República Argentina -A.B.I.R.A.- que consideró de aplicación al actor. Por otra parte desestimó el reclamo de haberes durante el período de licencia paga por enfermedad, toda vez que tuvo por no verificada en autos el goce de la misma por parte del actor, que prolongue la obligación del empleador más allá del momento del despido.

2. La parte actora dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia infracción de los arts. 14, 14 bis, 16, 17 y 28 de la C.itución nacional; 52, 55, 57, 208, 213, 225, 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, 44 de la ley 11.653; 332, 375, 384, 385, 386 del Código Procesal Civil y Comercial y doctrina legal que cita. Se agravia respecto del cálculo de la indemnización por despido con el tope tarifario que considera inaplicable al actor, por inconstitucional, teniendo en cuenta además la existencia del Convenio Colectivo de Trabajo de la actividad celebrado por el Banco de la Nación Argentina, en el que se encuentra prevista la categoría laboral del actor no incluida en el Convenio de A.B.I.R.A.. I. asimismo el rechazo de la asignación de licencia por enfermedad, cuyos presupuestos considera acreditados en autos.

3. El recurso es procedente PARCIALMENTE.

   1. Si bien la categoría del actor, Jefe de Departamento de Segunda, se encuentra comprendida entre las categorías salariales previstas en el Convenio Colectivo de Trabajo 18/75 (arts. 7 y 8), suscripto entre la Asociación Bancaria y diversas entidades crediticias y asociaciones, entre ellas A.B.I.R.A., lo cierto es que en el marco de la misma luego se fueron suscribiendo acuerdos salariales sectoriales, lo que derivó, en el caso que nos ocupa de A.B.I.R.A. (20-XI-1990 y 25-IV-1991), que se excluyera entre otras a la categoría mencionada, por lo que, a ese respecto, le cabe razón al recurrente.

   2. Sin embargo ello no tiene como consecuencia la aplicación analógica de otro convenio salarial, como el del Banco de la Nación Argentina, tal como pretende el recurrente, pues nada autoriza a aplicar este último, ya que ello significaría extender una norma a un ámbito distinto del considerado en el pacto.

      No obstante la diferencia de topes entre uno y otro convenio (en el que nos ocupa $ 1.492,44 y en el pretendido $ 4719,78, Res. 1050/96, M.T. y S.S., ADLA LVII-A 360) es demostrativa de la distorsión que genera en un sistema que si bien no toma exclusivamente el mejor salario como módulo indemnizatorio por antigüedad, sí lo referencia en los demás casos, al tomar como límite tres veces el promedio que abona el establecimiento.

   3. Esta Corte, cuyos fallos cumplen función casatoria para los Tribunales inferiores provinciales (conforme art. 161, C.. prov.), ha sostenido en relación al tope indemnizatorio que "Con la nueva redacción impuesta por la Ley 24.013, la validez constitucional del art. 245 de la L.C.T. no está comprometida, en tanto la indemnización del perjuicio derivado del despido arbitrario cuenta desde dicha modificación legal con un tope máximo directamente vinculado con la remuneración de los trabajadores de la actividad de que se trate, pauta cuya razonabilidad se compadece con la protección consagrada por los artículos 14 bis y 17 de la C.itución Nacional" (S.C.B.A., L. 55.201, "A., sent. del 28-XI-1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995-IV-433; L. 58.883, "M., sent. del 8-VII-1997, "D.J.B.A.", 153-187).

      No obstante no encontrarnos en un sistema similar al "stare decisis"americano (sistema del precedente) es dable señalar que también la Corte Suprema de Justicia, a partir de los casos "Villarreal, A.C.R., sent. del 10-XII-1997 ("Fallos", 320:2665) y su progenie (322:995; 322:1077; 323:1765; 324:1614 entre otros), ha avalado la constitucionalidad del precepto.

      Sin perjuicio de ello, en mi parecer, a poco que hagamos un escrutinio estricto de la norma (que ha sido ratificada en su nueva redacción por el art. 5 de la ley 25.877, B.O., 19-III-2004, con excepción del último párrafo referido al importe mínimo, que se reduce a un mes de sueldo) veremos que dentro del universo de situaciones que la misma atiende, aparece un grupo de trabajadores a los cualesprima faciese les estaría brindando menor protección frente al despido arbitrario (art. 16 de la C.itución nacional).

      Me refiero, claro está, a aquéllos que perciben remuneraciones por encima de las fijadas en el convenio o, dicho en palabras del legislador, los"trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo"(párrafo 3º).

      Tal circunstancia me lleva a la conclusión de considerar que si bien el sistema de topes no es de por sí inconstitucional, en el caso particular de los asalariados referidos, por la circunstancia de que en el acuerdo salarial sectorial no se tuviera en cuenta su remuneración, debe efectuarse el test de razonabilidad sobre la medida que dispone la aplicación del convenio de actividad del establecimiento (arts. 28, C.. nac. y 39 inc. 3 y 57 de la local).

      No se me escapa que la exclusión de los salarios más altos a los fines de fijar el promedio perjudica por igual a los demás asalariados que ven disminuir así el tope, pero a diferencia de los que nos ocupan, el salario de aquéllos ha sido considerado.

      Deberá ponderarse especialmente que sobre la base de un convenio que los contenía, luego se fijaron otros que los dejaban al margen.

   4. El art. 153 de la Ley de Empleo 24.013 (B.O., 17-XII-1991), en lo que nos interesa, restableció en la redacción del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo el tope máximo anual a la base indemnizatoria por antigüedad o despido, que había sido dejado de lado por la redacción dada por el art. 48 de la Ley de Emergencia Económica 23.697.

      Al hacerlo tomó como base en lugar del salario mínimo vital y móvil,el promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajoaplicable al trabajadoral momento del despido,por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.

      Por excepción determinó que:

      a) en el supuesto de aquellos trabajadores remunerados a comisión o con comisiones variables, sería de aplicación el convenio de la actividad a que pertenezcan o aquél que se aplique a la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable y

      b) en el de los trabajadores no amparados por C.C.T., el tope sería el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento en donde preste servicio o el más favorable en caso de que hubiere más de uno.

      No contempló el supuesto de trabajadores no amparados por Convenio Colectivo de Trabajo, ante la falta de encuadramiento de la actividad del establecimiento.

   5. En el caso de los trabajadores no amparados por Convenio Colectivo de Trabajo remite el tope al convenio de actividad del establecimiento.

      En este tipo de Convenio Colectivo de Trabajo de carácter vertical se toma en cuenta la actividad desplegada por la comunidad laboral y no la que realiza cada trabajador, por lo que puede ocurrir que en algún caso la tarea desempeñada por alguno de ellos quede excluida. En el caso que nos ocupa si bien ello no ocurrióab initio, sí se configuró al realizarse convenios de adecuación salarial posteriores.

   6. A la luz de las circunstancias comprobadas de la causa, la solución que fija la norma en su párrafo 4º apareceprima faciecomo más restrictiva del derecho fundamental involucrado, lo que surge de comparar el medio elegido por el legislador y otros que pudiera haber preferido.

      El más sencillo y equitativo, hubiera sido mandar a determinar el promedio de todas las categorías salariales de la empresa, como de hecho se lo hace con los trabajadores no amparados por falta de encuadramiento de actividad de la empresa.

      En su defecto, tomar el promedio de los topes publicados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de los Convenios Colectivos de Trabajo de las empresas afines de la región que hubieran contemplado la categoría salarial, etc.

      La irrazonabilidadstrictu sensusurge así de la carga excesiva que representa a ciertos trabajadores el límite dispuesto en base a un promedio de retribuciones entre las que no se computó la suya, cuando sea sensiblemente superior a aquéllas.

   7. Sin embargo, siendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma una circunstancia de excesiva gravedad institucional, entiendo que no cualquier diferencia entre la remuneración habitual y el tope del Convenio Colectivo de Trabajo de actividad puede dar motivo para descalificarlo y...