Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 19 de Abril de 2010, expediente 13.645/07

• Fecha de Resolución: 19 de Abril de 2010

Poder Judicial de la Nación "Año del bicentenario"

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 97902 SALA II

Expediente Nro.: 13.645/07 (J.. Nº 48)

AUTOS: "TAPIA, MARIA DEL CARMEN C/ P.A.M.

1. INSTITUTO NACIONAL DE

   SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS S/ DESPIDO”.

   VISTO

   Y CONSIDERANDO:

   En la ciudad de Buenos Aires, el 19 de abril de 2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas ac-

   tuaciones, practicando el sorteo pertinente, preceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

   El Dr. M.A.M. dijo:

1. Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apela-

   ción interpuesto por el actor y la demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia (fs. 427/441) que hizo lugar a la acción de modo parcial.

   Asimismo, el perito contador recurre sus emolumentos por considerarlos redu-

   cidos.

   El actor se agravia porque el "A quo", si bien declaró la inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT, aplicó para el cálculo de la indemnización por despido la doctrina del fallo "V.C.A. c/ AMSA s/ despido", pues pretende que dicho concepto se calcule sobre la base de la mejor remuneración mensual normal y habitual sin ponderar limitación alguna.

   Cuestiona también que para la determinación de la MRNMyH no se aplicó la presunción del art. 55 LCT, atento que -según alega la actora-, el registro informático que la demandada ex-

   hibió al perito contador no contaba con la debida autorización del Ministerio de Trabajo. Se alza además contra el decisorio de grado por el rechazo de su reclamo por acoso moral. Por último cuestiona el modo en que fueron impuestas las costas.

   La demandada, por su parte, cuestiona la conclusión del "A quo" de que el des-

   pido por ella decidido devino injustificado; se queja además por el diferimiento a condena de los rubros "adicional por función" y "adicional por antigüedad". Asimismo controvierte la pro-

   cedencia de diferencias por retención de ganancias, la condena a la devolución de retención por embargo no depositado y por las diferencias por vacaciones no gozadas. Critica también la condena por cobro por desarraigo, la indemnización agravada prevista en el art. 2º de la ley 25.323 y el incremento dispuesto en el art. 16 de la ley 25.561, como así también la multa normada en el art. 45 de la ley 25.345. Asimismo objeta que no se aplicó el tope del art. 245 de la LCT al momento de calcular los rubros indemnizatorios. Por último se alza contra el modo en que fueron impuestas las costas y recurre por altos los emolumentos regulados a todos los profesionales intervinientes.

   E.. N.. 13.645/2007

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2. Por una cuestión de orden metodológico, me abocaré en primer lugar a tratar el cuestionamiento formulado por la demandada destinado a controvertir la conclusión del Sr.

   Juez "A quo" de que la decisión rupturista adoptada por la empleadora resultó injustificada.

   Al respecto, cabe señalar que la desvinculación del actor fue decidida: "confor-

   me los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, por abandono de trabajo,

   previsto en el art. 244º del citado cuerpo normativo … toda vez que a partir del 11 de sep-

   tiembre de 2006 no se reintegró a sus tareas, ni respondió a la intimación cursada por este instituto, incurriendo en la causal prevista en el inciso 16.1, art. 16º del Reglamento de Per-

   sonal, Régimen Disciplinario aprobado por Resolución Nº 539/04-DE" (cfr. Resolución del INSSJyP 1135/06 a fs. 54/55, fs. 140).

   M. además que la actora se encontraba en continuas licencias por enfer-

   medad inculpable y que la demandada había sometido a la sra. T. a una junta médica inte-

   grada exclusivamente por profesionales dependientes de ella, quienes habían concluido que la accionante se encontraba en condiciones de realizar tareas de tipo administrativo contable.

   USO OFICIAL

   Efectuadas tales precisiones, se impone entonces la necesidad de examinar si la actora incurrió en ausencias injustificadas a su empleo y si en definitiva se configuró el aban-

   dono endilgado y al respecto considero que éstos extremos no lograron ser acreditados y por lo tanto no resultó hábil la imputación de abandono en los términos del art. 244 de la LCT para avalar la decisión resolutoria adoptada por el instituto demandado.

   Hago tal afirmación en virtud de las siguientes consideraciones.

   En primer término he de indicar que, "para la configuración del abandono de trabajo como causal extintiva sin consecuencias indemnizatorias para el empleador, se exige la concurrencia de una exigencia de tipo formal: intimación previa al obrero a presentarse a trabajar para dar cumplimiento a la obligación principal asumida por éste al concretarse el contrato de empleo y, la convergencia de dos elementos: uno de tipo objetivo, que radica en la no concurrencia al trabajo, y otro de tipo subjetivo, representado por la voluntad del emplea-

   do de no reintegrarse al empleo" (cfr. R.H.O., en "Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada", Tomo III, dirigida por A.V.V., R.C.E.-

   tores, S.. Fe 2005, pág. 404)

   Así las cosas, observo que, a la fecha de remitir la accionada el telegrama resci-

   sorio -06/10/06- (cfr. fs. 140), ésta se encontraba debidamente anoticiada mediante TCL del 2/10/06 enviado por la actora de su imposibilidad de concurrir por prescripción médica a cum-

   plir funciones hasta el 30 de octubre de dicho año (cfr. fs. 12), con lo cual no se configura en el presente caso el elemento subjetivo precedentemente referido.

   Además reparo que tampoco la demandada acreditó que lo dictaminado por la junta médica integrada por profesionales de ella dependientes, haya sido puesto en conoci-

   miento de la actora.

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   A mayor abundamiento he de señalar también que por imperativo del deber de buena fe (art. 63 LCT), la accionada debió extremar todos los recaudos, previo a adoptar la decisión extintiva, pues frente a las discrepancias entre los criterios médicos de los profesiona-

   les de la trabajadora y del empleador acerca de la aptitud de Tapia para retomar tareas, y la au-

   sencia de organismos oficiales e imparciales donde se pudiera dirimir la cuestión, era el em-

   pleador quien debía arbitrar los medios -por encontrarse en mejores condiciones fácticas- para una prudente solución para determinar la real situación de su empleada (por ej. designar una junta médica con participación de profesionales de ambas partes -y no sólo de la suya, como lo hizo- o bien requerir la opinión de profesionales de algún nosocomio público, etc…), obliga-

   ción que resulta de su deber de diligencia consagrado en el art. 79 de la LCT (cfr. CNAT, S.V., 17/09/2003, "B., J.M. C/ Metrovías SA", DT 2004-190; en sentido similar: CNAT,

   S.V., 31/10/1989, "M., P. c/ Piso Uno SA"; Ty SS 1990-243).

   En el sublite no se puede obviar que compareció a declarar como testigo el pro-

   fesional psiquiatra (Dr. M.) que la atendió a la trabajadora desde mediados de 2006, du-

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   rante 2007 y que la continúa atendiendo esporádicamente en la actualidad, quién no sólo co-

   rroboró la autenticidad de los certificados en cuestión e individualizados en el ángulo superior derecho con los números 2, 3, 5, 11, 12 y 13 del anexo 2002 -que describen los padecimientos de la Sra. T. en el periodo en cuestión, como así también la medicación suministrada- sino que además ratificó en audiencia -en presencia de la contraparte, quien tenía la posibilidad de repreguntar- que la actora no se encontraba en condiciones de trabajar (cfr. fs. 292/293).

   En virtud de todo lo expuesto y concluyendo -como ya anticipé- que no se acreditó que T. incurriera en ausencias injustificadas a su empleo, como así tampoco que se configurara un abandono de trabajo en el marco del art. 244 de la LCT, por consiguiente el ac-

   to extintivo devino injustificado y, se tornan viables los rubros indemnizatorios reclamados,

   que la legislación laboral ha estipulado para tales casos (arts. 123, 156, 231, 232, 233, 242,

   245, 246 y c.c. de la LCT); y en atención al modo y a la fecha en que aconteció la...