Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 20 de Septiembre de 2018, expediente CAF 035981/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 20 de Septiembre de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 35981/2017 En Buenos Aires, a los días del mes de septiembre de 2018, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “T.W., M.M. c/ EN – Mº Interior OP y V-DNM s/

Recurso directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs. 152/163 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. L.M.M. dijo:

1. Que el señor Juez de primera instancia rechazó el recurso judicial directo interpuesto por la extranjera M.M.T.W., de nacionalidad peruana, contra la disposición de la Dirección Nacional de Migraciones S.D.

10. nº 096863 del 17 de mayo de 2017, que había denegado la denuncia de ilegitimidad interpuesta contra la disposición S.D.

10. nº 227025 del 1º de octubre de 2012. Por medio de este último acto administrativo, la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, D.N.M.) había declarado irregular su permanencia en el país, ordenado su expulsión del territorio nacional y prohibido su reingreso con carácter permanente conforme lo previsto en el art. 63 de la ley nº 25.871 (confr. fs. 117/118 vta. y 105/108 respectivamente).

    Para así decidir, luego de efectuar consideraciones atinentes a la alegada inconstitucionalidad de los artículos 4, 7, 9 y siguientes del decreto nº 70/17, entendió que, en el presente caso, no se advertía lesión alguna a derechos y garantías constitucionales, habida cuenta de que los actos administrativos cuestionados habían sido dictados al amparo de la Ley nº 25.871, en su redacción original previa a las modificaciones introducidas por el decreto impugnado.

    En virtud de ello, agregó que, en mérito de las consideraciones efectuadas, no se advertía que el Procedimiento Especial Sumarísimo cuestionado en autos hubiese afectado las garantías constitucionales de la señora T.W.. Ello pues, la extranjera había sido debidamente notificada de la disposición SDX nº 227025, haciéndole saber los recursos que podía interponer en caso de disconformidad -Título VI, Cap. I de la ley nº 25.871-

    (v. fs. 76 de las actuaciones administrativas nº 227487/2011). Asimismo, destacó

    que según las constancias de las actuaciones administrativas, la Comisión del M. había tomado vista del expediente con fecha 22 de abril de 2016 e interpuso –con fecha 26 de mayo de 2016- un recurso de reconsideración, que fue luego rechazado mediante el dictado de la disposición SDX nº 096863 del 17 de mayo de 2017, tras habérselo considerado como denuncia de ilegitimidad.

    Fecha de firma: 20/09/2018 Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29990592#216689608#20180918151636328 Finalmente interpuso la presente acción de revisión judicial el 31 de mayo de 2017 (v. fs. 205/249 de las act. administrativas).

    En lo que respecta al cuestionamiento constitucional de lo dispuesto por el artículo 4, del decreto citado, puntualizó que la pretensión se dirigía, exclusivamente, a derribar lo previsto en los incisos “c” y “d”, que estipulaban, como tales, haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, por delitos que merezcan, según las leyes argentinas, penas privativas de libertad (inciso “c”); y haber sido condenado o estar cumpliendo condena o tener antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, respecto de delitos de tráfico de armas, de personas, de estupefacientes, de órganos o tejidos o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas (inciso “d”).

    De esta manera, agregó que la accionante se limitaba a manifestar en forma genérica los principios constitucionales que entendía vulnerados. Por ello, correspondía rechazar el planteo de inconstitucionalidad articulado. Máxime, cuando lo previsto en los actuales incisos c) y d), del artículo 29, de la Ley nº

    25.871 sólo trasuntaban un desdoblamiento de las causas impidientes para el ingreso y permanencia de los extranjeros en el territorio nacional que se encontraban contenidas en la ley citada, antes de la modificación efectuada con el dictado del decreto n° 70/17.

    A idéntica solución arribó respecto del planteo efectuado contra el artículo 7, del decreto nº 70/17, que incorporó el artículo 62 bis, a la Ley nº 25.871.

    Sobre el punto, agregó que los jueces no podían sustituir el criterio de la Administración que había ordenado la expulsión de una persona extranjera, salvo demostración de error de hecho o de derecho, una omisión o un vicio con entidad suficiente para invalidarla, extremos que, entendió, no se encontraban acreditados en autos.

    Asimismo, luego de rechazar los planteos de índole constitucional y enumerar algunos principios que gobiernan la potestad sancionatoria de la administración, sostuvo que de los considerandos de la resolución administrativa atacada, surgía acreditado que la situación del extranjero encuadraba en los impedimentos para ingresar y permanecer en el territorio nacional, preceptuados en el inciso c), del artículo 29, de la Ley nº 25.871. Por lo tanto, correspondía rechazar el recurso intentado.

    Posteriormente, desechó la alegada vulneración al principio del non bis in ídem. Ello así, bajo la comprensión de que no excluía la aplicación de más de una sanción respecto a un mismo hecho, sino que vedaba la múltiple Fecha de firma: 20/09/2018 Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29990592#216689608#20180918151636328 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 35981/2017 persecución (simultánea o sucesiva), cuando se verificaba identidad en la persona, el hecho y la fuente de persecución. Agregó que, en el caso, existía por un lado, una condena de índole estrictamente penal contra el actor y, por el otro, una sanción de naturaleza administrativa como lo era la medida expulsiva, y cada una respondía a ordenamientos jurídicos distintos: la pena de prisión a la legislación penal, y la de expulsión del territorio nacional, al régimen migratorio ya descripto (conf. esta S., in re: “F.O.A. c/EN Mº Interior s/recurso directo”, del 26/2/15; y S.I., en los autos: “U.C.Y. de L.”, del 21/9/15).

    Finalmente, afirmó que no correspondía expedirse respecto del planteo efectuado por la D.N.M. respecto de la retención establecida en el art. 69 septies, 6º párrafo y 70 de la ley nº 25.871, toda vez que ya había sido dispuesta con fecha 7/8/14 por el titular del Juzgado nº 6 del Fuero.

2. Que, disconforme con lo así resuelto, la actora -por medio de la Defensora Pública Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación- planteó la nulidad y, en subsidio, interpuso recurso de apelación a fs. 164/180, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs. 198/207.

   Sostuvo la nulidad de la sentencia por considerar que se había omitido dar intervención a la señora Defensora de Menores e Incapaces, para que en representación de sus hijos menores de edad pudiera materializar su derecho de defensa en juicio. Ello así pues consideró que la expulsión ordenada en autos tenía claras y concretas consecuencias en las vidas de sus hijos.

   En subsidio, se agravió de que no se hubiera abierto la causa a prueba, y que no se hubieran valorado los elementos de prueba dirimentes, vulnerándose su derecho de defensa y de acceso a la tutela judicial efectiva.

   Calificó de arbitraria la decisión de grado en función de su falta de fundamentación, y por considerar que no se había dado tratamiento a los planteos oportunamente introducidos por su parte. Cuestionó que no se hubiera hecho referencia a su situación familiar, así como el hecho de que no se hubiera dado respuesta a la totalidad de los planteos formulados por su defensa.

   Por otro lado, peticionó la declaración de inconstitucionalidad de la sentencia recurrida por no haberse fundado los motivos del rechazo de la aplicación del art. 22 de la ley nº 25.871, que a su vez subsumía su situación en el art. 62 de la citada ley. Alegó que, en virtud de lo establecido en el decreto nº

   616/10, acreditada que fuera su calidad de progenitora de un hijo argentino nativo, la condición de residente permanente debía concederse sin más, careciendo la autoridad migratoria de cualquier facultad de tipo discrecional.

   Fecha de firma: 20/09/2018 Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29990592#216689608#20180918151636328 Agregó que, de una correcta interpretación de la normativa aplicable, y habiéndose acompañado a esta causa la documental que prueba el vínculo filiatorio con sus hijos menores de edad, se concluía que el señor J. a quo debió subsumir su situación en el art. 62 de la ley nº 25.871, en su redacción anterior, y no como erróneamente lo hizo en el art. 29, inciso c) de dicha ley.

   Asimismo, señaló que la decisión en crisis era inconstitucional por:

   - no haberse fundado el rechazo de la reunificación familiar planteada como motivo de dispensa prevista en los arts. 29 y 62 de la ley nº 25.871; - haberse omitido efectuar el correspondiente test de razonabilidad, teniendo en cuenta la duración de su estadía en el país, los vínculos familiares forjados y la severidad del delito cometido; - haberse violado los principios de intrascendencia de la pena, non bis in ídem y el fin resocializador de la pena.

   Finalmente, requirió la declaración de inconstitucionalidad del procedimiento sumarísimo establecido en el decreto nº 70/17, por haber reducido de manera sustancial los plazos procesales para la interposición de recursos, perjudicando su derecho de defensa ya que en los exiguos plazos vigentes no había logrado recopilar...