Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 21 de Octubre de 2016, expediente CCF 005362/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 21 de Octubre de 2016
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5362/2016 T,. S.A. Y OTRO c/ OSPOCE s/AMPARO DE SALUD Buenos Aires, 21 de octubre de 2016.- AN VISTO: El recurso planteado y fundado en fs. 50/52 vta. por la actora y el interpuesto por el Sr. Fiscal en fs. 48 vta. y fundado en fs. 58/61; y CONSIDERANDO:

1) Que las actoras promueven esta acción de amparo con el objeto que se condene a la obra social a proveerles la cobertura integral de la técnica de reproducción médicamente asistida de alta complejidad FIV con ovodonación, con óvulos provenientes de una de ellas, y el esperma de un donante registrado en un banco del Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES).

De la constancia obrante en fs. 25/26, atribuida a la demanda en el expediente en trámite por ante la Superintendencia de Servicios de Salud, surge que la obra social se opone con dos argumentos: a) que los gametos donados deben provenir de un banco de gametos registrado en el ReFES y b)

que la donante debe ser beneficiaria activa de OSPOCE.

2) El Sr. Juez a quo rechazó in limine el amparo, decisión que fundó en dos razones: a) existe un expediente administrativo en la Superintendencia de Servicios de Salud coincidente con el objeto de las presentes actuaciones y b) que, además, de la documentación acompañada surge que la demandada requiere el debido cumplimiento de las prestaciones previstas en la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2016, como ser la observancia de las exigencias contenidas en ellas en cuanto a que los gametos o embriones donados deben encontrarse inscriptos en el ReFES.

Fecha de firma: 21/10/2016 Firmado por: R.V.G. -G.M. -A.S.G., #28770319#164505704#20161021101013496 Recuerda jurisprudencia del Alto Tribunal sobre el carácter manifiesto de la ilegalidad para que la lesión de los derechos y garantías constitucionales justifiquen la expedita vía del amparo.

Concluye, por consiguiente, que de las constancias de autos no se verifica –a priori- tal ilegalidad o arbitrariedad y, rechaza in limine el amparo.

3) Que este tribunal considera aplicable al caso la doctrina de los fallos citados por el Sr. Procurador de Cámara al sostener la apelación, que reconocen sus orígenes en precedentes de la Corte Suprema y de las tres salas de esta cámara (confr. pto 3 en fs. 58 vta.).

El rechazo in limine de la acción de amparo debe quedar excepcionalmente reservado para aquellos supuestos en que no exista duda alguna respecto de su inadmisibilidad, la que debe surgir manifiesta y en forma categórica, en términos tales que ni siquiera consientan una mínima substanciación.

Todo lo contrario, en el caso. El derecho que se intentan ejercer, como el de formar una familia y la consecuente protección a la salud que está en juego ante la frustración provocada por la alegada falta de cobertura económica para hacer efectivo a aquél derecho reconocido y garantido por Ley, hacen que la acción de amparo del art. 43 de la Constitución Nacional aparezca, al menos prima facie, como la vía judicial más idónea para remediar la situación, por lo cual requiere una interpretación que no frustre su uso atendiendo a razones formales, como ser la existencia de un expediente iniciado ante un organismo de control administrativo, dependiente de otro Poder del Estado.

Por ello, corresponde revocar el decisorio en cuanto a la formalidad señalada, por lo que el Sr. Juez de grado deberá proseguir entendiendo (ya que la decisión revisada no implicó adelantar opinión sobre Fecha de firma: 21/10/2016 Firmado por: R.V.G. -G.M. -A.S.G., #28770319#164505704#20161021101013496 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5362/2016 lo sustancial a resolver en sentencia definitiva) y ajustar las disposiciones en el proceso según lo considerado.

4) Ahora bien, distinto es el alcance que debe darse a la conclusión que el Sr. Juez formuló al sostener que la exigencia por parte de la obra social de que la donante se encuentre registrada en el ReFES no luce como arbitraria e ilegal. Porque es claro que tal apreciación resulta suficientemente desestimatoria de toda pretensión cautelar, que fue objeto de petición en el escrito inicial.

Y como las formas y los tiempos del proceso deben adecuarse a aquella solución que perfilen las normas procesales hacia una tutela judicial efectiva, propia del amparo admitido, este tribunal de alzada, en el conocimiento integral de las cuestiones traídas y relacionadas con el decisorio en revisión, se expedirá sobre la cautelar que fue implícitamente denegada con el rechazo del amparo en los términos dispuestos en la anterior instancia.

La exigencia, en el caso, que los gametos provengan de Bancos de gametos registrados en el ReFES (cuando la donante de los óvulos es la pareja de la receptora).

5) Que las actoras son dos mujeres, que formaron una pareja hace cinco años –según denuncian-. Una de ellas, con los óvulos de la otra y el semen proveniente de un banco de donantes registrado en el ReFES (sobre ello no hay discusión porque las actoras así lo requieren), recurrirá a las técnicas de alta complejidad con el propósito de concebir.

La oposición de la demandada –confr. fs. 25/26- radica en cuestionar que los óvulos que se donan no provienen de un banco de gametos registrado.

6) En una pareja heterosexual, el hombre que dona su gameto Fecha de firma: 21/10/2016para la reproducción no tiene que pasar por el registro o aportar a la misma Firmado por: R.V.G. -G.M. -A.S.G., #28770319#164505704#20161021101013496 obra social que su pareja mujer. Ninguna valoración o interpretación contraria que se haga de la ley parece factible.

Admitida esa premisa, cabe preguntarse si habría alguna razón que justifique exigir ese requisito a la mujer que está unida en pareja con otra mujer. Y la respuesta es no. En primer lugar porque esa condición sería impeditiva para ejercer la voluntad procreacional para una pareja de mujeres, ya que el registro supone la no elección (o selección) de la persona que da el gameto. En segundo, porque los principios jurídicos que están establecidos en la Ley orientados por el derecho natural en procura de un orden justo no lo establecen y, como si ello no fuera suficiente, el mismo orden positivo consagra todo lo contrario.

1. Los principios orientadores y el orden normativo general.

   La ley 26.485, de Protección Integral a las Mujeres, tiene por objeto promover y garantizar las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, y la remoción de patrones socioculturales que...