Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 29 de Marzo de 2023, expediente FMP 012489/2021/CA002
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
En la ciudad de Mar del Plata, a los días del mes de marzo del año 2023,
reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, avocados al análisis de los autos caratulados: “T.,
D. c/ MEDIFE s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”.
Expediente Nº 12489/2021, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4,
Secretaria Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr. A.O.T.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..-
El Dr. J. dijo:
I): Que con fecha 16/11/2022, se presenta la amparista de Autos, apelando la sentencia de fecha 15/11/2022, en tanto rechaza la demanda promovida en Autos, con imposición de costas en el orden causado.
Expresa que la materia de rechazo de demanda se funda en el posible destino de los embriones sobrantes luego de efectuado el tratamiento, en tanto involucra su posible crio preservación.
En ese orden, alega que al considerar el magistrado que la crio preservación de embriones no está regulada, cae en un error inexcusable, y cita la normativa aplicable, a saber, art. 558 CCCN, ley 26.862 y decreto reglamentario 956/2013, concluyendo que tanto la legislación como los precedentes jurisprudenciales de las instancias inferiores y de Nuestro Máximo Tribunal son sumamente claros al mencionar la nómina de procedimientos que son considerado “técnicas de alta complejidad” incluyendo expresamente a la crio conservación de embriones, como al expedirse sobre el obligado al pago de la misma, colocando dicha obligación en cabeza de las obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Destaca que no todos los procedimientos de alta complejidad arrojan como resultado más de tres embriones, siendo ese el número máximo que se aconseja Fecha de firma: 29/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
transferir. Y en caso de tener que acudir a la crio conservación, dicha técnica no lesiona de forma alguna la integridad de los mismos.
Señala asimismo otro error en el que incurre el a quo al mencionar la falta de controles específicos de las instituciones dedicadas a estos tratamientos,
puesto que la legislación establece las autoridades de contralor de los diferentes Centros de Medicina Reproductiva, colocando dicha responsabilidad en el Ministerio de Salud de la Nación, que elaborará los criterios de habilitación de los establecimientos y las normas de diagnóstico y utilización de las técnicas de reproducción asistida para su cobertura dentro del Programa Médico Obligatorio.
Plantea que el argumento del magistrado de grado, en cuanto considera que no le compete a los jueces suplir la omisión legislativa, carece de virtualidad,
siendo que una disputa llevada a la judicatura en modo alguno importa invadir las atribuciones del deliberativo, motivo que desvanece la premisa afirmada por el a quo.
Cuestiona el argumento esgrimido por el Juez de grado basado en el destino de los embriones, alegando que los Centros de Fertilidad de nuestro país protegen la vida embrionaria desde su inicio, crio preservando aquellos embriones que no transfieren en fresco; motivo por el cual no existe la posibilidad de que se destruyan, sumado a que está al alcance del judicante impedir el descarte de embriones, ya sea mediante la designación de un tutor de los mismos,
prohibiendo expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y su destrucción.
Aduna que no es cierto que la conducta de la demandada no es ilegítima o arbitraria, que con la sanción del nuevo código civil y la ley 26.862 se coloca en cabeza de las obras sociales y empresas de medicina prepaga la cobertura integral de la medicina reproductiva, por ello la conducta desplegada por la demandada impide el real goce de sus derechos.
Fecha de firma: 29/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
Por último apela la condena en costas, formula reserva del caso federal y peticiona se haga lugar al recurso.
A su vez la Dra. W. apela sus honorarios por bajos.
II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos, los mismos fueron contestados de forma extemporánea, por lo que se dispone la elevación de los obrados a esta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda.
Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.
III): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que crea son esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar, con lo dicho, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.
En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL
144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445;
297:333 entre otros).
Dicho lo que antecede, daré tratamiento a los agravios que sustentan la apelación de Autos, aunque adelantando desde ahora que avalaré la fundada objeción de la recurrente, frente a la extraña, recurrente y antojadiza postura detentada por el A., apartándose para resolver el caso, no sólo de los elementos obrantes en la causa y del conteste criterio detentado en el punto por Fecha de firma: 29/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
esta Alzada y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino en particular,
por el consenso doctrinario, legal y jurisprudencial habido acerca de las soluciones que deben darse a planteos como el efectuado en Autos.
Resalto en principio, que el A. rechaza íntegramente la demanda promovida, tendiente a obtener la cobertura integral al cien por ciento (100
%) del procedimiento de alta complejidad con ovodonación a realizarse en GENYMED, bajo la atención médica del Dr. A. , la medicación necesaria para su realización, la crio conservación de embriones y el mantenimiento anual de los mismos en caso de ser necesario.
Ello teniendo en consideración que la renuencia de la prestadora radicaba no en la cobertura integral del tratamiento, al considerar que ya realizó 3
tratamientos.
En tal contexto, y para fundar su rechazo, el A. pregona que al no haber sido legislado el destino de los embriones sobrantes luego de cada procedimiento de fecundación con ovodonación, presume su posible destrucción y con ello violación del derecho a la integridad de lo que califica como una “persona en estado embrionario”, que en su sentir se encuentra constitucionalmente garantizado.
Diré que en principio yerra su fundamentación el A., cuando echa a mano lo dispuesto por el Art. 4 de la CADH, pues si bien allí se garantiza la tutela de la vida humana, claramente se lo hace “y en general” desde la concepción, con lo que tal señalamiento no es absoluto.
Además, avalar el derecho a la vida humana desde la concepción, no implica en modo alguno considerar a un embrión crioconservado “persona en estado embrionario”. Ello más allá de las concepciones religiosas o filosóficas del A., que si bien son respetables, no pueden trasladarse sin más a la resolución de causas judiciales, so pena de constituir la así denominada “falacia de H.”
que – como se sabe - pregona la imposibilidad de pasar del “deber ser” al “ser”.
Fecha de firma: 29/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
Es claro – por otra parte - que el proceso de inclusión de tratamientos que quedaron en su momento fuera del PMO., lentamente se implementó, y en éste sentido, el H. Congreso de la Nación ha dictado la Ley 26.862 (BO: 26/06/13), de Reproducción Médicamente Asistida, y su Decreto Reglamentario N º 956/2013,
normativa ésta, directamente vinculada con lo previsto en Ley 26.529, de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e instituciones de la Salud incluyéndose éstos procedimientos en el contexto del PMO.
Por otra parte, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento al reclamo sostenido por la pareja impetrante, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr.
H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. D., pág. 159).
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