Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 22 de Junio de 2016, expediente C 118503

• Presidente: Kogan-Pettigiani-de Lázzari-Negri-Soria-Genoud
• Fecha de Resolución: 22 de Junio de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

I.La Sala Tercera de la Excma Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata en fecha veintinueve del mes de agosto de 2013 revocó la sentencia de grado y decretó la modificación del régimen de tenencia a favor de la progenitora de los niños F. y A. S. (fs.239/256).

Contra dicho resolutorio se alza la Sra. Asesora de Incapaces, Dra. L.O., a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley agregado a fs. 259/65 que a continuación paso a examinar.

II. Del recurso extraordinario de Inaplicabilidad de ley.

La quejosa denuncia violación de los artículos 3 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y el art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional; y de los artículos 7 inc. b) ley 26061; 4 inc b) ley 13298; art 3 ley 13634 y arts 163,164,384 y 474 del CPCC.

En particular señala que la sentencia en crisis no ha tenido en cuenta la opinión de los niños de 11 y 13 años de edad, de conformidad con la garantía constitucional que exige que los niños sean oídos y sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta de conformidad con el principio del desarrollo de su capacidad progresiva (art. 12 CDN).

Al respecto destaca que los niños F y A han sostenido reiteradamente desde el inicio de la causa y ante las diversos operadores judiciales el deseo de permanecer conviviendo junto a su progenitor (fs. 260 vta./262).

Puntualmente señala que “... al momento de resolver sus opiniones no fueron tenidas en cuenta en tanto ni siquiera se merituaron para decidir en contra de éstas” (fs. 260 vta) y que “ Una especial consideración al superior interés del niño ( tal como regula el art. 3 de la C.I.D.N) debió haberse tenido en cuenta para alcanzar la decisión, exteriorizando la sentencia con fundamentos expresos, los motivos por los cuales se apartó de su explícita voluntad para decidir exactamente en sentido contrario a la opinión de los niños (fs. 261 vta. y 262).

En sustento de ello invoca doctrina de esa Suprema Corte emanada de las causas C92267, sentencia del 31 de octubre de 2007; C107820, sentencia del 11 de agosto de 2010; C 109139, sentencia del 16 de marzo de 2011; C 107966, sentencia del 13 de julio de 2011.

En segundo lugar alega que la sentencia recurrida ha incurrido en absurda valoración de la prueba en virtud de incurrir en una fundamentación aparente al introducir de oficio argumentos científicos no esgrimidos por las partes ni contenidos por prueba pericial. (fs. 262 vta).

Ello pues al asumir la sentencia la igualdad de condiciones generales de ambos progenitores para asumir la tenencia de los niños (pto. IV de la sentencia impugnada), no surge de modo expreso cuál ha sido el elemento determinante tenido en cuenta para sostener la modificación delstatuo quo, máxime cuando la opinión de los niños radicaba en permanecer conviviendo con su progenitor.

Sobre este punto destaca que “siendo que las pericias citadas por la sentencia no indican la conveniencia de modificar la tenencia y otorgársela a la madre, la sola cita de sus constancias no alcanza a satisfacer la necesidad de justificar en esta prueba el fundar la sentencia” (fs. 264)

Más concretamente, sostiene que “ de las pericias agregadas en autos que resultan elocuentes en cuanto a sus conclusiones e ilustrativas para quienes no somos profesionales de la psicología, nunca se ha sugerido la conveniencia de modificar judicialmente la situación de los niños, sino más bien respetar su voluntad, aunque sí disponer la realización por parte de la familia de tratamientos que a través de un “recorrido psicoterapéutico sistémico-vincular permita generar nuevos canales de comunicación entre todos sus integrantes” ( fs 219). La interpretación que la sentencia ha efectuado de las conclusiones periciales, no sólo obrantes a lo largo de todo el proceso, sino las ordenadas a realizar durante el trámite del recurso, no resultan derivación lógica racional de su contenido, sino más bien se crea “ ex-nihilo” un concepto extraño al proceso y opuestos a dichos elementos de prueba. Tal proceder viola el dispositivo procesal que regula el sistema probatorio vigente en nuestro orden adjetivo (art. 384 CPCC)”

En efecto alega que “... este razonamiento judicial que fundamenta la sentencia y que precede al diagnóstico de oficio relativo al supuesto Síndrome de Alienación Parental que afectaría al grupo familiar y que aparece recién en este estadio procesal sin haber sido introducido por las partes , evidencia una interpretación absurda de la prueba pericial producida en autos, toda vez que en la experticia no se hace alusión siquiera indirectamente a aquel supuesto síndrome” (fs. 263)

Al respecto agrega que “...la introducción de dicho argumento cuya válidez científicas tampoco resulta clara conforme el mismo voto describe, y emana de su falta de reconocimiento científico por los organismo internacionales, no puede constituir el fundamento que produzca la revocatoria de la sentencia de primera instancia que justifique el dictado de un pronunciamiento en contra de la voluntad expresa de los niños. Dado que tal introducción no debería formar parte del proceso, en tanto impide a las partes -al igual que esta Asesoría- una debida sustanciación, vulnerando la garantía del debido proceso legal ( art 18 CN), considero necesario impugnarlo por esta vía” (fs. 264 vta)

Aduna a ello que “ en ninguna de las pericias obrantes en autos fue descripto un síndrome de tales características por la perito psicóloga “ (fs. 264 vta).

Por último señala que en su opinión “hubiera resultado más adecuado a las necesidades de los niños, instrumentar las medidas ´propuestas evitando un tan drástico cambio de tenencia al que los niños tan categóricamente se opone, como surge del voto del Dr. Sosa” (fs. 263 vta)

III. En mi opinión el remedio debe prosperar.

L. resulta preciso recordar que “la apreciación de las circunstancias del caso para determinar la tenencia de menores en función del interés de los mismos y de la idoneidad de los progenitores, es una cuestión de hecho, privativa de las instancias ordinarias (conf. Ac. 50.246, sent. del 17-11-1992; Ac. 44.881, sent. del 5-3-1991; Ac. 39.648, sent. del 9-5-1989- en "Acuerdos y Sentencias", 11-2-1989; Ac. 78.099, sent. del 28-3-2001)” (SCBA; C107820, sent. del 11-8-2010) de modo que se exige para su revisión la denuncia y demostración del absurdo que, en la especie, considero configurado.

Sabido es que la ley -al establecer que “los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges quedarán a cargo de aquél a quien el juez consideremás idóneo...” (art. 206 C.C)- ha optado por reconocer gran amplitud a la decisión judicial en esta materia.(S.M., Menores.Tenencia.Régimen de Visitas, Buenos Aires, Editorial Universidad, reimpresión de la primera edición de 1992, pp.95-97 y ccs.)

A propósito de ello es que tanto la jurisprudencia como la doctrina han elaborado pautas tales como:la estabilidad–“elstatu quoes una de las circunstancias más importantes a sopesar en estas cuestiones, ya que se parte de la base que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo justifique, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor...” (SCBA, C91622, sent. del 26-10-2010 conf. C92267, sent. del 31-10-2007)-;la opinión del niño-“en función de lo que caracteriza un régimen de tenencia es imprescindible conocer de boca propia del niño cuáles son las sensaciones que experimenta en su realización, las modalidades que más le favorecen y penetrar en lo más íntimo de su preferencias en esta materia...” (SCBA C91622 sent. del 26-10-2010 conf Ac. 78.728,sent.del 2-5-2002)-;la preferencia del progenitor que facilita la vinculación con el no conviviente; la inconveniencia de separar a los hermanos; la cantidad de tiempo que puede pasar cada uno de los progenitores con el o la menor; el concubinato de quien pretende la tenencia; el criterio económico; etc. (conf.G.C.,Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad, Buenos Aires, Editorial Universidad, reimpresión de la 1ra.ed 1998, p.173;S.M., op.cit, SCBA C 92267, sent. del 31-10-2007 y SCBA; C107820, sent. del 11-8-2010, entre otros) con el objetivo de “disminuir la subjetividad a la hora de decidir acerca de la aptitud para ejercer los roles parentales, habiéndose entendido quees más apto para ejercer la custodia aquél que “favorece en mejor medida el “interés superior del niño”(art. 3 CDN,G.C., “La guarda de los hijos después de la separación o el divorcio de los padres”, citada en C92267, 31-10-2007)”(SCBA; C107820, sent. del 11-8-2010).

En esta línea al Máximo Tribunal de la Nación sostuvo que “Sin ignorar los disensos que ha generado el alcance de dicho concepto, sea que se le signen unos contornos de mayor amplitud, o se lo subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto por los derechos fundamentales de la niñez, lo cierto es que ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad (....)Entonces, la verdadera 'quaestio' que subyace en estos asuntos es la conveniencia de la persona en formación, y su búsqueda eficaz es una acuciante responsabilidad de los jueces. De ella ha de partir la labor decisoria, puesto que el modo de ser propio de ese tramo crucial de la existencia humana (y del plexo jurídico que la rige), impone como primordial e impostergable, que se persiga lo mejor para los hijos y se arbitren los medios eficaces para la consecución de ese propósito. Como se apuntó más arriba, estamos aquí frente a un concepto abierto. Consecuentemente, los jueces -en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente práctico-,están llamados a asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales. En ese orden...