Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 44 de Sala Contencioso Administrativa, 19 de Mayo de 2009

• Presidente: Domingo Juan Sesin
• Fecha de Resolución: 19 de Mayo de 2009
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa

En la ciudad de Córdoba, a los diecinueve días del mes de mayo de dos mil nueve, siendo las doce y treinta horas, se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales integrantes de la Sala Contencioso Administrativa del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, D.D.J.S., A.L.T.T. y Armando Segundo Andruet (h), bajo la Presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: "TOLEDO, FRANCISCO RAMÓN C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA - PLENA JURISDICCIÓN - RECURSO DE APELACIÓN" (Expte. Letra "T", N° 02, iniciado el dos de octubre de dos mil siete), con motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor (fs. 196), fijándose las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de apelación?-

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?-

Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan en el siguiente orden: D.D.J.S., A.L.T.T. y Armando Segundo Andruet (h).-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-

1. - A fs. 196 el actor interpone recurso de apelación en contra de la Sentencia Número Ciento sesenta y ocho, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Segunda Nominación el treinta de agosto de dos mil siete (fs. 186/195vta.), que resolvió: "1º) Rechazar la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción incoada por el Sr. F.R.T. en contra de la Provincia de Córdoba. 2º) Imponer las costas en el orden causado y diferir la regulación de honorarios de los Dres. H.L. y R.M., si correspondiera (arts. 1 a contrario sensu, 25, 25bis y cc. ley 8226). ..".

2. - Concedido con efecto suspensivo por el Tribunal a-quo (fs. 197), se elevan los autos a este Tribunal (fs. 199), corriéndose traslado al apelante (fs. 201), quien lo evacua a fs. 203/210vta., solicitando se revoque la sentencia, con costas.-

   La expresión de agravios admite el siguiente compendio.-

   Denuncia que la Cámara aceptó -sin analizar- el argumento de la situación excepcional al que acudió la demandada.-

   Relata que el pase a retiro obligatorio fue dispuesto por el Decreto Número 890/05 aludiéndose a los hechos de público conocimiento relacionados a las fuerzas de seguridad de la Provincia de Córdoba, sin ninguna otra acotación ni individualización de tiempo, lugar y/o personas. Agrega a continuación que se afirmó que resultaba sumamente necesario tomar medidas extremas que permitieran la reestructuración de la Fuerza, por lo que correspondía disponer el pase a retiro obligatorio de diversos Oficiales Superiores del Servicio Penitenciario de Córdoba, en los términos de la Ley 8231.

   Plantea que el Tribunal hizo constar los argumentos del Decreto Número 1297/05 por el que se rechazó el recurso de reconsideración e intentó enmendar la orfandad de motivación de la medida ya dispuesta.

   Aduce que no se tuvo en cuenta que la demandada inició su discurso con la defensa de la facultad discrecional del Poder Ejecutivo de disponer retiros obligatorios por razones de servicio, intentando dar fuerza a sus argumentos con citas doctrinarias y fallos que, en algunos casos, ostentaban dieciséis años de antigüedad.

   Postula que los conceptos de estabilidad, discrecionalidad, entre otros, usados por la demandada y aceptados por la Sentenciante han devenido abstractos, a la luz de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

   Acota que el Máximo Tribunal de la Nación cambió el enfoque de la cuestión y recordó que el derecho del trabajo integra los derechos humanos reconocidos y garantizados por los Tratados incorporados a nuestra Carta Magna en el artículo 75 inciso 22 y que constituyen lisa y llanamente un bloque de juridicidad al que deben adecuarse las normas nacionales y locales y las autoridades y funcionarios judiciales y administrativos. Expone que los derechos humanos, llamados derechos del hombre por la Revolución Francesa de 1789 son los atributos que toda persona tiene por su sola calidad de tal, con prescindencia incluso de norma positiva que los reconozca e irrumpieron tras la Segunda Guerra Mundial como fruto de la evolución de la humanidad y del permanente reclamo del hombre, calificándoselos de operativos de acuerdo a su exigibilidad.-

   Continúa explicando que el derecho del trabajo contribuye a la dignidad del ser humano y que el segmento de trabajadores del sector público es protegido por la estabilidad. Acusa que a la Corte Suprema de Justicia de la Nación no le conforma la circunstancia de que el empleado público sea protegido en su estabilidad pasando a pasividad con la percepción del retiro de un haber previsional, sino que le interesa que el hombre sea dignificado en el ejercicio activo del trabajo.

   Sostiene que el derecho del trabajo, además de estar enunciado en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.e.1.), debe ser considerado inalienable de todo ser humano conforme la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 11.1.a, Fallos 327:3677) y también se concreta en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo. Manifiesta que le agravia que el fallo recurrido haya omitido el tratamiento de la cuestión sometida a la jurisdicción sin reparar que el encuadramiento asignado por la Administración Pública que convalida elude el análisis de la constitucionalidad de dichas normas locales.-

   Expresa que el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha dicho con relación a la reglamentación de los derechos constitucionales en la causa "M.", que la Carta Magna no tiene derechos huecos a ser llenados por el Legislador, ni la enumeración de los mismos constituye un promisorio conjunto de sabios consejos, sino que ellos son operativos per se y toda norma reglamentaria debe dedicarse a darles mayor operatividad y bregar por su cumplimiento y no intentar menoscabarlos ni restringirlos, debiendo ser aplicados lisa y llanamente en respeto del artículo 31 de la misma.

   Aduce que el derecho constitucional a la estabilidad está protegido por el Derecho del Trabajo y ha sido incorporado a través del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Considera que la Ley 8231, como así también la Ley 6702, el Decreto Número 6051/85 y la autoridad judicial o administrativa, no pueden desconocerlo y que el fallo de primera instancia así lo hizo.-

   Indica que el artículo 16 de la Ley Fundamental establece la igualdad ante la ley y la idoneidad para acceder a los cargos públicos. Añade que ambos aspectos se deben sostener a lo largo de la vida del empleado público, ya sea la igualdad para acceder a los distintos escalones de su carrera como la idoneidad como garantía de su permanencia. Opina que el fallo no avizora que se violó la igualdad ante la ley, lo que constituye una discriminación ya que se seleccionó para el retiro obligatorio a un funcionario existiendo otros de iguales o inferiores condiciones, sin explicación lógica alguna, lo que es arbitrario.

   Estima que el Estado Provincial no está atado de manos para reconocer al empleado público el derecho a la estabilidad y su consiguiente derecho a la carrera. Afirma que, reconociendo y protegiendo la igualdad ante la ley y exigiendo la idoneidad, surgirán las herramientas para la mentada renovación parcial de los cuadros policiales a las que se hizo referencia en la contestación de la demanda, que se encuentran entre otras normas, en las previsiones de los artículos 74 incisos 3) y 5), 115 incisos 1), 3), 4), 6), 7), 8) y concordantes de la Ley 8231, no olvidando la operatividad del artículo 16 de la Constitución Nacional que en la citada ley provincial encuentra su correlato en el artículo 114.-

   Puntualiza que la Sentenciante no avizoró el abuso de poder que se configuró por la Administración al soslayarse el trámite previo de la Junta de Retiros, obviando la aplicación de lo dispuesto por el artículo 114 de la Ley 8231, puesto que la simple enunciación de la expresión "causales de servicio" (artículo 1º del Decreto Nro. 890/05), no cumple por sí sola con lo exigido por la norma citada.-

   Pone de manifiesto que atento la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que surge del caso "M." y que fue ratificada en los autos "R.", la simple enunciación del encuadramiento legal del pase a retiro obligatorio sin la explicitación de la causal existente es insuficiente para disponer la medida, ya que se alzan frente a ello operativas cláusulas constitucionales (artículos 14 bis, 16, 75 inciso 22 y concordantes de la Constitución Nacional). Cita jurisprudencia.

   Hace presente que en los fallos mencionados se dijo que existiendo indicios de un acto discriminatorio, debe considerarse el hecho fuente de prueba y que el onus probandi se desplaza del actor a la demandada, apartándose de las reglas usuales, puesto que esta última está en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios.-

   Resalta que le agravia que la Cámara no haya tenido en cuenta que la demandada se limitó a ofrecer pruebas sin tomarse el trabajo de notificarla y de honrar el artículo 114 de la Ley 8231 fundando las causales que motivaron el pase a retiro obligatorio.

   Esgrime que la sentencia violentó las normas constitucionales referidas al convalidar la actuación de la Administración que dispuso su retiro obligatorio por propia autoridad, sin tratamiento previo de la Junta de Retiros, a espaldas de las normas supremas y de su interpretación, que si bien no es obligatoria, debe tenerse en cuenta por un mínimo de economía procesal.-

   Recalca que la Sentenciante aceptó sin objeción alguna que existió una situación excepcional que impedía al Poder Ejecutivo cumplir la ley, lo que lleva a admitir el incumplimiento de su primera atribución y deber que es ejecutar la misma.-

   Interpreta que en la fundamentación del Decreto Número 890/05 existe una falacia, puesto que afirma que...