Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 117 de Sala Contencioso Administrativa, 24 de Octubre de 2005

• Fecha de Resolución: 24 de Octubre de 2005
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa

En la Ciudad de Córdoba, a los veinticuatro días del mes de octubre de dos mil cinco, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora M.E.C. de B., con asistencia de las señoras Vocales doctoras A. T. y M. de las M. Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "A.M.B. p.s.a. Promoción y Facilitación de la prostitución agravada Recurso de Casación" (Expte. "A", 3/04), con motivo del recurso de casación presentado por el Dr. S.C. en favor de su defendida, M.B.A., en contra de la sentencia número número dos, del seis de febrero de dos mil cuatro, dictada por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la ciudad de Río Cuarto.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ) ¿Han sido erróneamente aplicados los artículos 119 "primer y último párrafos" y 119 "primer y tercer párrafos inc. "b" del C.P.?

2. ) ¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 125 "in fine" del C.P.?

3. ) En su caso: ¿Qué solución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. A.T., M.E.C. de B. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora A.T., dijo:

1. Por Sentencia nº 2, del 6 de febrero de dos mil cuatro, la Cámara en lo Criminal de 1º Nominación de la ciudad de Río Cuarto, resolvió: "1) Declarar a M.B.A., autora penalmente responsable del delito de promoción de la corrupción de menor de edad agravada, concursado idealmente con los delitos de abuso sexual agravado continuado y abuso sexual con acceso carnal agravado continuado, en ambos casos como cómplice primaria, en los términos de los artículos 45, 125 "in fine" -anterior y actual redacción, 119 "primer y último párrafos" en equivalencia al art. 127 "texto anterior Ley 25087" y 119 "primer y tercer párrafos inc. "b" del Código Penal, imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de diez años y seis meses de prisión, accesorias de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 del C.Penal; 412, 550 y 551 y concs. D.C.. P.. Penal)..." (fs. 229 vta./230).

2. Comparece el Dr. S.C. e interpone recurso en favor de su defendida, M.B.A., invocando el motivo sustancial de casación (inciso 1 del artículo 468 del C.P.P.) (fs. 234/239).

   Reprocha la errónea aplicación de las figuras agravadas de abuso sexual y abuso sexual con acceso carnal (arts. 119 "primer y último párrafos" en equivalencia al art. 127 "texto anterior Ley 25087" y 119 "primer y tercer párrafos inc. "b" del Código Penal), al momento de calificar la conducta desplegada por su defendida.

   Es que advierte, los autores materiales de los hechos no contenían ninguna calidad personal que agravara la figura del art. 119 del C.P., por lo que mal puede aplicarse a la encartada la agravante, debiendo ser encuadrados sus actos dentro de las figuras simples de abuso sexual y abuso sexual con acceso carnal.

   Solicita se case la sentencia, se modifique la calificación legal y, consecuentemente, la pena impuesta a su asistida.

3. La Cámara tuvo por acreditada la siguiente plataforma fáctica: "Desde 1998 hasta octubre del dos mil dos, con el propósito de obtener un provecho para sí y para su hija, M.S.V., con la que convivía, abusando de la potestad que le confiere su condición de madre, desde que contaba con diez años, la obligó a salir varias veces, en un número no determinado, primero en Pueblo Italiano, con H.R.N., en ese entonces de 65 años de edad, quien se desfogaba sexualmente manoseando su cuerpo, y luego, en General Deheza, y cuando ya la menor contaba con 13 años, también varias veces, en un número no determinado, con J.C.A., en ese entonces de unos 45 años de edad, quien le accedía carnalmente por vía vaginal, habiendo continuado ambas relaciones, salteadas, hasta octubre de 2002, los últimos meses en Pueblo Italiano, recibiendo M.B.A. entre 30 a 50 pesos cada vez, de Novella y algunas veces cifras similares de A., quien mayoritariamente retribuía los servicios sexuales prestándole ropa a la menor".

   En la segunda cuestión, encuadró el comportamiento de la Arballo como partícipe necesaria de los delitos de abuso sexual agravado continuado y abuso sexual con acceso carnal agravado continuado, en los términos de los artículos 45, 119 "primer y último párrafos" en equivalencia al art. 127 "texto anterior Ley 25087" y 119 "primer y tercer párrafos inc. "b" del Código Penal, toda vez que tuvo una decidida primaria e indispensable participación en los actos abusivos de los que su hija M.S.V. fue objeto, efectuó las tratativas con los dos sujetos activos de la vinculación sexual, que ella hubo seleccionado con finalidad de retribución económica; planificaba y se aseguraba de la concreción de los encuentros; destacándose en el fallo la inobjetable entidad lúbrica de las ocurrencias, así como el vínculo que une a la Arballo con M. (fs. 226 vta.).

4. El impugnante, sin cuestionar el grado de participación acordado a la Arballo partícipe primaria, centra su gravamen en la errónea aplicación de las figuras agravadas del artículo 119 del C.P., señalando que lo correcto es la aplicación de las figuras simples. Adelanto opinión en sentido desfavorable al recurrente. Doy razones:

   En doctrina nacional, se ha llamado comunicabilidad de las circunstancias, a las que no son mas que las consecuencias de la accesoriedad de la participación y del principio de la individualización personal de la culpabilidad. Nuestro Código Penal adopta el criterio de la accesoriedad limitada, esto es, que la participación es accesoria de un hecho principal típico y antijurídico (cfr., por todos, B., E., "Derecho penal. Parte general", 2ª edición totalmente renovada y ampliada, H., Buenos Aires, 1999, p. 520) (ZaffaroniAlagiaSlokar "Derecho Penal Parte General", 2º Edición, Ed. Ediar 2002, P.. 800).

   En cuanto a las limitaciones a la participación, se prevén dos órdenes de agravantes y atenuantes, personales y reales. El artículo 47 se refiere a lo fáctico y el artículo 48 ha quedado para lo personal (De la Rúa, J., "Código Penal Argentino. Parte General, 2º edición; D., C. 1997, pag. 847). Este último -norma que nos interesa, debe ser interpretado, en consecuencia, de conformidad con las reglas que surgen del principio de accesoriedad limitada pues en caso contrario, se desvirtúa el intento de construcción racional de la participación en el derecho penal.

   La mentada disposición que reza: "Las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o excluír la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes corresponda. Tampoco tendrán influencia aquéllas, cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partícipe", tipifica la regla en relación a relaciones, circunstancias y calidades personales, que no integran la acción del sujeto y tienen incidencia en la penalidad. Es que el principio de accesoriedad limitada impone...