Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 282 de Sala Contencioso Administrativa, 25 de Octubre de 2007

• Presidente del tribunal: María de las Mercedes Blanc G
• Número de registro: 2870
• Fecha: 25 Octubre 2007
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)
• Número de sentencia: 282

En la Ciudad de Córdoba, a los veinticinco días del mes de octubre de dos mil siete, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora A.T., con asistencia de los señores Vocales doctores M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel y L.E.R., a los fines de dictar sentencia en los autos "ROLDÁN, M.Á. p.s.a.R.C., etc. -Recurso de Revisión-" (Expte. "R", 35/2005), con motivo del recurso de revisión interpuesto por el Sr. Asesor Letrado Penal del 24° Turno de esta ciudad -Dr. J.L.S.-, defensor del condenado M.Á.R., en contra de la sentencia número dos, dictada el diecisiete de febrero de dos mil cinco, por la Cámara Novena del Crimen de esta Ciudad de Córdoba, en Sala Unipersonal a cargo de la Sra. Vocal A.T.M..

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ) ¿Se han aplicado erróneamente los arts. 189 bis y 55 del C.P.?

2. ) ¿Qué resolución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: D.. A.T., M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel y L.E.R..

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora A.T., dijo:

1. Por sentencia n° 2, de fecha 17 de febrero de 2005, la Cámara Novena del Crimen de esta Ciudad de Córdoba, en Sala Unipersonal a cargo de la Sra. Vocal A.T.M., resolvió "...ABSOLVER a M.A.R., de condiciones personales ya relacionadas, por el hecho nominado primero en la acusación de fs. 118 de autos, que fuera calificado legalmente como el delito de encubrimiento (art. 277, inc. 1°, apartado "c" del C.P.), sin costas (arts. 550 y 551 del C.P.P.) y DECLARARLO coautor responsable del delito de robo calificado -dos hechos- en concurso real (hecho nominado segundo de la acusación citada precedentemente) y autor del delito de portación inautorizada de arma de fuego de uso civil, todo en concurso real, en los términos de los arts. 166, inc. 2°, 2do. párrafo, Ley 25.882, 55, 189 bis y 55 del C.P. e imponerle la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con accesorias de ley y costas (arts. 9 y 12 del C.P. y 550 y 551 del C.P.P.) ..." (fs. 5/15).

2. El Dr. J.L.S., Asesor Letrado Penal del 24° Turno de esta Ciudad de Córdoba, defensor del condenado M.Á.R., interpone recurso de revisión en contra de la resolución aludida (fs. 1/4 de autos).

   Encauza su pretensión en el inc. 5° del art. 489 del C.P.P., toda vez que la sentencia se funda en una interpretación de la ley ("art. 189 bis, 3er. párrafo, según Ley 25.086" -sic, en evidente alusión a la Ley 25.886- y 55 del C.P.) que resulta más gravosa en relación a la sostenida por el T.S.J. a la fecha de interposición del recurso en los autos "Ferreyra" (S. n° 103, 11/12/2002).

   Expone que "el a quo aplica erróneamente el art. 189 bis inc. 2°, tercer párrafo de la Ley 25.086" -sic, en obvia referencia a la Ley 25.886- relativa al delito de portación inautorizada de arma de fuego de uso civil y el art. 55, cuando merced al principio constitucional del non bis in idem corresponde la sola concurrencia al caso del art. 166 inc. 2° del C.P., por tratarse de un único delito, toda vez que entre ambos tipos delictivos existe un concurso aparente, por mediar una relación de implicancia, de subsidiariedad tácita.

   Sostiene que la reforma al art. 189 bis ha sido impuesta por la alarmante sensación de inseguridad producida por el auge del uso de armas de fuego en la comisión de hechos delictivos graves. Señala que ello no significa que la normativa pretenda regular un peligro de "accidente" que pueda suceder con la utilización del arma, sino más bien la probabilidad de que el portador efectivamente la use en la comisión de un delito.

   1- Considera el quejoso que el delito de portación de arma de uso civil no autorizada cometido en el mismo contexto de acción del desapoderamiento no constituye un hecho independiente, ya que no puede valorarse como lesivo del bien jurídico seguridad común (criterio del T.S.J. en el fallo "Torres", S n° 13, 15/03/1999). Añade que la falta de independencia de tales acciones torna inadmisible la aplicación del concurso real de delitos (art. 55 del C.P.).

   2- Entiende que en el caso se está ante un concurso aparente de tipos penales (entre los arts. 189 bis inc. 2° 3er. párrafo y 166 inc. 2° del C.P.), que según Z. consiste en una "unidad de ley".

   2 a) A su criterio corresponde la sola aplicación del art. 166 inc. 2° de la ley de fondo, debiéndose efectuar la siguiente interpretación del mismo:

   * La figura requiere la utilización de un arma, y "utilizar" significa "...aprovecharse del uso de una cosa"..." (fs. 3).

   * El uso del arma requerido por el tipo penal exige como presupuesto "necesario" -esto es, que inexorablemente debe suceder- la portación de la misma en el momento del hecho.

   * Se impone como única conclusión que "...para robar con un arma primero hay que portarla, como algo "necesario" o "inexorable"..." (fs. 3).

   2. b) A continuación, sostiene el quejoso que entre los delitos de robo con arma y portación de arma existe una "relación de implicancia" o de contención propia del concurso aparente, citando doctrina en su respaldo y esbozando la siguiente argumentación:

   * El tipo implicante (robo cometido con arma) necesariamente comprende al tipo implicado (portación de arma);

   * La conducta desplegada por el condenado R. (robo y portación de arma) configura una doble desvalorización que aparece integrada en forma total por el tipo del art. 166 inc. 2° del C.P. El contenido delictivo de este último absorbe los restantes.

   3- Seguidamente expresa el recurrente que, habiendo demostrado que se trata de un concurso aparente de tipos penales, sólo se debe aplicar la pena de aquel que corresponde. Ello para no afectar el principio del non bis in idem, que resultaría conculcado si recae un múltiple castigo a una misma conducta, por cuanto el a quo "...aplica dicha normativa (art. 166 inc. 2°) por el delito de robo calificado por el uso de arma, a la vez que aplica otra sanción por la Portación de Arma..." (fs. 3 vta.).

   4) Finalmente, con el objeto de determinar la naturaleza jurídica del concurso planteado, sostiene el impugnante que "...media una subsidiariedad tácita por entender que el delito de Portación resulta inherente al de Robo calificado por el uso de arma, representando ambas categorías distintos niveles de desarrollo en la misma conducta delictiva y mediando a la vez, una progresión en la afectación jurídica, y por lo tanto debe quedar desplazado el tipo implicado de menor desarrollo en la conducta desplegada, para proceder a la aplicación del delito subsidiario que para el caso es el de Robo cometido con arma de fuego..." (fs. 3 vta. y 4).

   5) Por todo lo expuesto y conforme a lo previsto por el art. 495 del C.P.P., solicita el recurrente se modifique la calificación legal relativa al concurso real entre el robo calificado por el uso arma y la portación de arma de fuego de uso civil inautorizada, debiendo subsistir sólo el primero de los ilícitos de mención. En consecuencia, peticiona que se morigere la pena impuesta a su asistido en atención a la incidencia que la aplicación del concurso real tuvo en su oportunidad (arts. 443, 445 2do. párrafo, 449, 456, 489 inc. 5°, 491 inc. 1° 1era. hipótesis, 492, 495 y ccdtes. del C.P.P.).

3. En relación a la cuestión sometida a análisis, la sentencia cuestionada exhibe las siguientes constancias:

   1) La plataforma fáctica -en lo que aquí interesa- ha quedado fijada de la siguiente manera "...Segundo Hecho: "Que el once de junio de dos mil cuatro aproximadamente a las 23:45 hs., el imputado M.Á.R. junto a otro sujeto no individualizado, de común acuerdo, con fines furtivos y portando armas de fuego, se hicieron presentes en el taller "El Alemán", sito en Soto esquina R. de B° Empalme de esta Ciudad. Así el sujeto no individualizado sorprendió a la Sra. E.L.B. al abrir la puerta y apuntándole con un arma de fuego, presumiblemente un revólver de color plateado, de tamaño mediano, la hizo ingresar al taller y...