Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA, 24 de Noviembre de 2015, expediente FMZ 035795/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 24 de Noviembre de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A 35795/2015 SUPERCANAL S.A. c/ ENAPENAFTIC s/AMPARO LEY 16.986 Mendoza, 24 de noviembre de 2015.

VISTOS:

Los presentes autos n° FMZ 35795/2015/CA1, caratulados:

SUPERCANAL SA.A c/ ENAPENAFTIC s/ AMPARO LEY 16986

provenientes del

Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de la Provincia de Mendoza, venidos a esta S.

A

en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 1163/1165 vta. por SUPERCANAL

S.A. en contra de la resolución de fs. 1160/1162, de fecha 16 de octubre de 2015, por el que

rechaza la medida cautelar solicitada por la accionante.

Y CONSIDERANDO:

1. Que a fs. 1160/1162 el Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de la

   Provincia de Mendoza dicta resolución por la cual rechaza la medida cautelar solicitada por

   SUPERCANAL S.A., sostenida en que la prohibición de innovar en las cuestiones

   administrativas debe aplicarse restrictivamente, atento la presunción de legitimidad de que

   gozan los actos administrativos y su ejecutividad, lo que se excluye cuando el peticionante

   prueba "prima facie" la arbitrariedad del acto recurrido o la violación de la ley, de manera

   que haga caer tal presunción; que la pretensora debe acreditar el vicio, irregularidad;

   arbitrariedad y/o ilegalidad del acto administrativo que ataca, y que debe comprobarse, al

   menos sumariamente, tales circunstancias, lo que no verifica en la especie. Considera que

   ARLINK S.A., único oferente precalificado que había ofertado para el Lote 1, de bandas de

   frecuencias destinadas a la Prestación del Servicio de Comunicaciones Personales (PCS), del

   Servicio de Radiocomunicaciones Móvil Celular (SRMC) y del Servicio de Comunicaciones

   Móviles Avanzadas (SCMA), no canceló el pago del monto ofertado, en el plazo establecido

   por el art. 48 del Pliego, por lo que AFTIC tuvo por decaída y dejó sin efecto la adjudicación

   del Lote 1, declarando desierto el Concurso Público para ese lote, y dejando sin efecto los

   registros otorgados a dicha empresa y por lo tanto considera que no aparece "prima facie"

   acreditado que el organismo estatal demandado haya obrado en el caso con arbitrariedad ni

   Fecha de firma: 24/11/2015 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.J.N., Firmado por: H.C.E., Firmado(ante mi) por: R.H.M., ANTE M

1. Secretario de Cámara ilegalidad grosera o manifiesta; y que no se da el supuesto de verosimilitud con el grado de

   seriedad necesario para atacar la presunción de legitimidad de un acto administrativo.

2. Que contra dicha resolución, a fs. 1163/1165 el Dr. Richard Eduardo

   Aguiriano, por SUPERCANAL S.A. interpone recurso de apelación, que fuera concedido a

   fs. 1166. La actora fundamenta sus agravios en que se ha prescindido de considerar las

   circunstancias comprobadas de la causa, limitándose a una estrecha y limitada visión de la

   problemática planteada en la demanda y en la petición de la cautelar; que ha perdido de vista

   la evaluación del peligro en la demora, cuya consideración se omitió lisa y llanamente, como

   elemento integrador en la admisión de la cautelar. Sostiene que lo que cuestiona es la

   constitucionalidad del art. 48 del Pliego de Bases y Condiciones, en tanto y en cuanto

   basamento del acto administrativo que se cuestiona en su legitimidad. Agrega que más de

   seis meses después de que se llevara a cabo el acto de subasta de las bandas de frecuencia

   (31/10/2014), recién se le adjudicaron a ARLINK, las que integraban el Lote 1 en fecha 11

   de junio de 2015, mediante las resoluciones 28, 29, 30, 31 y 32, a lo que le trascendencia ya

   que por un lado revela una inusitada e inexplicable demora de la entonces Secretaría de

   Comunicaciones en producir un acto administrativo que debía cumplir dentro de los 20 días

   hábiles subsiguientes a la fecha de la subasta, y que revelaba que los plazos establecidos en

   el Pliego no eran considerados por la propia administración como inamovibles y perentorios.

   Por otro lado, significaba que habiendo excedido ese plazo sin ninguna explicación, el

   oferente se encontraba en situación de no aceptar la extemporánea adjudicación, por lo

   menos en los términos que establecía el Pliego. Que la resolución que apelara no consideró el

   cúmulo de factores aportados a la causa que concurrían a abonar la ilegitimidad y

   arbitrariedad de la Resolución 155 – AFTIC/2015, sosteniendo que el art. 48 del Pliego, es

   palmariamente contradictorio con la finalidad que expresa la propia Resolución 38/14,

   reflejada en otras normas del mismo. Considera que el fallo apelado incurre en un exceso en

   la exigencia de acreditación de la verosimilitud del derecho, ya que la jurisprudencia es

   conteste en sostener que no es necesaria la prueba concluyente de la lesión del derecho sino

   simplemente acreditar su verosimilitud, de modo que el juzgador advierta su apariencia.

   Manifiesta que la ilegitimidad de la Resolución 155/15 resulta afectada en el elemento

   Fecha de firma: 24/11/2015 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.J.N., Firmado por: H.C.E., Firmado(ante mi) por: R.H.M., ANTE M

1. Secretario de Cámara Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A finalidad (art. 7°, inc. f, LNPA), y en tal caso se encuentra afectado por un vicio

   determinante de nulidad absoluta (art. 14, inc.b, LNPA), y por ende no puede predicarse de

   dicha norma que goce de presunción de legitimidad. Entiende que se debió apreciar la

   concurrencia de un elemento esencial en las medidas cautelares y que se encuentra presente

   en el caso, cual es el peligro en la demora; y que la gravedad del daño a sus derechos resultan

   de la trascendencia que reviste para SUPERCANAL, concretar a través de su controlada

   ARLINK el proyecto 4G, pues para un operador de televisión por cable, mantenerse en el

   negocio con competidores como las compañías telefónicas autorizadas a participar en el

   mercado audiovisual, tal como lo franqueó el art. 9° de la Ley 27.078 – Argentina Digital –

   requiere acceder a la telefonía móvil.

3. A fs. 1174 se presenta la apelante poniendo en conocimiento del

   Tribunal que en fecha 28 de octubre próximo pasado el H. Senado de la Nación sancionó

   sobre tablas un proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional por el cual se

   promueve la declaración de interés nacional el desarrollo de la industria satelital y que se

   apruebe el Plan Satelital Geostacionario Argentino 20152035; y que en dicho proyecto se

   adiciona un Capítulo III que refiere a las “Bandas de Frecuencia”, que se “reservan con

   carácter preferencial” a la Empresa Argentina de Soluciones Satelitales S.A. (ARSAT), que

   identifica en el Anexo II, y que no son otras que las que integran el Lote 1 del concurso

   público que se convocara mediante la Resolución 38/14 de la Secretaría de Comunicaciones;

   que ARLINK interpuso recurso de reconsideración en contra de la Resolución N°

   155.AFTIC/2015. Apunta que la reserva que se dispondría a favor de ARSAT mantiene

   dentro de la órbita del Poder Ejecutivo Nacional la disposición y asignación de las bandas de

   frecuencia que integran el Lote 1 que fuera adjudicado a ARLINK S.A.; y que ello dan

   contundencia al peligro en la demora que invocara.

   Solicita que si al momento de la apelación, la situación de hecho se

   hubiere modificado, y en orden a la eficacia de la medida cautelar, la misma deberá

   adecuarse en los términos que propone: disponer una medida de no...