Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 2 de Septiembre de 2011, expediente 12.988

• Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2011

REGISTRADA AL

íy&aefr ^juatci^a® ¿a Q/Vaáón En la ciudad de Mar del P., a lost>l días del mesae --^ de dos mil once, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: "SUHIT, C.M. c/_

GALENO s/ AMPARO". Expediente N° 12.988 del registro interno deteste Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N° 50.600). El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr.

A.T., Dr. L.P.S.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.f El Dr. Ferro dijo:

Que llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación incoado a fs. 97/109, por la amparista contra la sentencia de grado dictada a-.fs.-v-"

91/5, por medio de la cual el Sr. J. aquo rechazó la acción de amparo incoada >

por la Sra. M.V.I. y el Sr. C.M.S., contra G. ..,.' ••

Argentina S.A., imponiendo las costas en el orden causado.

O La recurrente dirige sus agravios a criticar la resolución de primera LL

O

instancia en cuanto el Sr. J. a quo consideró que el vacío legislativo en nuestro O derecho positivo respecto de la tecnología reproductiva trae aparejadas dos CO

D consecuencias: la inexistencia de norma alguna que imponga a los agentes del seguro de salud la obligación de cubrir las prestaciones asistenciales vinculadas a . '*

•i.

dicha tecnología y por otro lado la falta de control específico de las instituciones dedicadas a estos tratamientos.

Al respecto, el apelante indicó que yerra el magistrado de grado, toda vez que la normativa constitucional ha sido mencionada en el líbelo inicial la que de por sí habilita la interposición de la presente acción. En relación, refiere también a {'•

la reciente ley de fertilización asistida sancionada en la Provincia de Buenos Aires. Cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicable al sublite. Y, aduna que existe una red latinoamericana de reproducción asistida (R.L., científica y educacional que reúne más del 90% de los centros que realizan técnicas de reproducción asistida en Latinoamérica.

El recurrente, agrega que la carencia de leyes específicas que regulen la reproducción asistida no significa que los profesionales que asisten a las parejas •

con imposibilidad de procrear en forma natural trabajen de manera irresponsable o evadiendo controles que poseen los centros de fertilidad de los países más desarrollados, que sí cuentan con legislación en la materia.

En segundo término, el apelante objeta que el magistrado de la instancia . '

anterior haya considerado que no le compete a los jueces suplir la .omisión legislativa. En torno a ello, indica que lo resuelto en el marco de una disputa " ;.

llevada a la judicatura, en modo alguno importa invadir las atribuciones del deliberativo, en materia de reglamentación de los derechos; sino que tan solo refleja la correcta interpretación del orden jurídico constitucional involucrado con el fin de brindar respuesta y solución a un conflicto concreto, función propia,

normal y cotidiana del Poder Judicial.

En cuanto a las consideraciones efectuadas por el Sr. J. a quo en torno a la hipotética decisión de los padres relativa a destruir los embriones no utilizados, la recurrente afirmó que es su voluntad utilizar todos los embriones que obtengan y en el supuesto caso de lograr la formación de más de dos, solicitarán la crioconservación de los mismos para un nuevo intento en caso de que el primero no tenga éxito y de lograrse el embarazo deseado buscarán otro hijo.

En otro orden de ideas, manifiesta que la solicitud de cinco intentos no trae aparejada la manipulación de embriones. Al respecto, señala que no todos los procedimientos de alta complejidad arrojan como resultado más de tres embriones, atento el criterio médico imperante a los efectos de reducir los embarazos múltiples es el número máximo que se transfieren al útero imponiendo la crioconservación de los restantes. Añade que dentro de un procedimiento como la fertilización in Vitro en el cual la fecundación es extracorpórea puede garantizarse el real ejercicio de los derechos consagrados constitucionalmente tanto de los destinatarios de las terapias como de quienes resultan producto de ellas. Asimismo, indica que el número de intentos solicitados obedece al criterio médico imperante y compartido por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva.

Por último, cuestiona la consideración formulada por el Sr. J. de grado en cuanto juzgó que no existe actuar ilegítimo ni arbitrario del demandado en los términos del artículo 43 de la Constitución N.ional. En relación, el apelante afirma que continúa la conducta desplegada por la demandada que le impide el real goce del derecho a la salud, a la salud reproductiva y a formar una familia sin ningún tipo de discriminación como así también a gozar de los adelantos que la comunidad científica incorpora en pos superar los obstáculos que su padecimiento le impone.

Para concluir, solicita se revoque la sentencia apelanda, condenándose a la obra social demandada que solvente los gastos que trae aparejada la fertilización in Vitro como la medicación para su realización extendiendo la .cobertura de tal terapia de reproducción a un total de cinco intentos y se impongan las costas de ambas instancias al demandado vencido. Mantiene reserva del caso federal.

Concedido el recurso de apelación, corrido el respectivo traslado de ley no fueron contestados los agravios por la demandada, en consecuencia, el Sr. J. a quo declaró decaído el derecho que aquella parte dejó de usar. Elevadas las 2

¿soaw QjtMZ¿c¿a¿a& ¿a presentes actuaciones a este Tribunal. A fs. 114, quedaron en condiciones de dictar sentencia.

Analizadas las constancias reunidas en el legajo y las críticas traídas a "...

consideración por la actora, adelanto mi opinión en sentido de revocar la decisión apelada por los motivos que paso a exponer.

Del líbelo inicial se aprecia que los actores solicitan la cobertura total del -

tratamiento de fertilización asistida mediante técnica ICSI a llevarse a cabo en CRECER (Centro Especializado en Reproducción) bajo la atención del Dr. Miguel '

Correa y de toda la medicación necesaria para su realización, como así también la extracción de material testicular en caso de ser necesario. Cobertura, que peticionan se extienda a cinco intentos en caso de no obtener el embarazó. Ello, "•-."

como consecuencia de la imposibilidad de engendrar un hijo que le acarrea el diagnóstico de azoospermia obstructiva que le fuera confirmado al Sr.: C.M.S., lo cual, le impone como única forma posible para lograr el embarazo de su pareja la fertilización in Vitro por técnica ICSI.

Luego de realizar las gestiones pertinentes ante la obra social G..-a la ,

^ cual, afirma, se encuentra afiliado por ser empleado de M.S.-, sin obtener O éxito de su pretensión, los actores promovieron la presente acción de amparo a - fin que se arbitren los medios necesarios que den solución a los conflictos O asistenciales que padecen.

(O

3 Dicha acción fue instada contra G. con fundamento en normas constitucionales.

De las constancias de autos surge que no existe controversia en torno a la patología del amparista; la afiliación de él a la obra social demandada; la solicitud - "

de cobertura realizada por ante la demandada para el tratamiento que en esta,

instancia se replantea y el rechazo de la petición por parte de la demandada en sede administrativa y judicial por no encontrarse incluida en el PMO (v. fs. 34 y 71).

En efecto, la discusión ha quedado trabada en la posibilidad o no que la \

demandada esté obligada a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida y :

si la negativa resulta arbitraria.

Ahora bien, primeramente en torno al cuestionamiento de la procedencia de la vía intentada corresponde recordar el actual texto del artículo 43 de la Constitución N.ional, que reza: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual •

o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución." (destacone!

tópico que considero se halla comprometido en el sublite) • . . y '

Este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales,

no obstante que mantiene su carácter excepcional, conforme el art. 43 de la Carta Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las garantías o derechos protegidos por la Constitución N.ional encuentren un adecuado y eficaz sustento, compatible con la intención de los constituyentes y con la esencia de esta acción.

Postura que reafirma esta Alzada, en otros antecedentes jurisprudenciales al manifestar qué "el amparo aún con la jerarquía constitucional que ahora posee,

es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar los resultados queridos... o cuando no exista medio judicial idóneo"1, o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad,

irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta.

Entonces, el remedio excepcional en estudio está dispuesto para los actos y omisiones que tengan "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta".

Y en ese contexto es que frente al contundente rechazo de la obra social a la cobertura pretendida y teniendo en...