Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 29 de Abril de 2011, expediente 14.783/2008

• Fecha de Resolución: 29 de Abril de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99184 SALA II

Expediente Nro.: 14783/2008 (J.. Nº 22 )

AUTOS: "SOUBIE IZABAL MIGUEL ÁNGEL C/ CIRUGIA

ENDOVASCULAR S.A. Y OTROS S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/11/11 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente,

proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente, a las pretensiones deducidas en la demanda y condenó a la USO OFICIAL

codemandada Cirugía Endovascular SA a abonar al actor los rubros salariales,

indemnizatorios y sancionatorios reclamados en el escrito inicial. En cambio, no admitió al plus por “área cerrada” previsto en el C.C.T. 122/75, ni el incremento previsto por el art. 2 ley 25.323, ni la indemnización contemplada en el art. 80 LCT.

Además rechazó integramente la demanda contra la codemandada Desarrollos en Salud SA. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada,

interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la codemandada Cirugía Endovascular SA, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios.

El segmento recursivo de la codemandada Cirugía Endovascular SA dirigido a cuestionar la conclusión del decisorio de grado en virtud del cual se consideró acreditadas las horas extras reclamadas por el actor -y sin que esto implique desmerecer en modo alguno la labor profesional del letrado que suscribe la presentación-, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art. 116 de la L.O. porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de la parte de la sentencia que se estima equivocada. Creo conveniente recordar aquí que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, a través de argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, mediante la invocación de la prueba cuya valoración se considera desacertada o la puesta de manifiesto de la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art.116 LO).

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Poder Judicial de la Nación A tal fin, se debe demostrar, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador y se deben indicar en forma precisa las pruebas y las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. esta S., in re: “Tapia, R. c/Pedelaborde,

R.”, S.D. Nº73117, del 30/03/94, entre otras). Si bien la insuficiencia formal apuntada bastaría para desestimar -sin más- la procedencia del recurso de la co-

demandada Cirugía Endovascular SA con relación a las horas extras reclamadas por el actor, a fin de no privar a la recurrente del acceso a esta instancia de revisión y para dar el más amplio campo de operatividad posible a la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio, analizaré -seguidamente- el contenido de su presentación.

Los testimonios de Molocznik (fs 458/459), A. (fs 574) y F. (fs 586), a mi juicio, acreditan el horario de trabajo denunciado en la demanda por el actor, por lo que quedó claramente patentizado que éste desarrolló

tareas por encima del límite de 6 hs diarias fijado por el art. 14 inc c) apartado 3 del USO OFICIAL

C.C. 122/75 a la jornada de trabajo. Así Molocznik (fs 458/ 459) en razón trabajar en la guardia del Sanatorio que explota la codemandada Desarrollos en Salud SA –en la cual era requerido el actor para extraer sangre-, Arfuch (fs 574) en razón de ser compañera de trabajo en el área de técnica de laboratorios y F. (fs 586) por ser el jefe del actor, manifiestan saber que S. trabajaba de 22 hs a 7 hs lo cual les consta en forma directa pues compartían con el actor el mismo horario de trabajo.

Acreditado que el actor trabajó en exceso del límite convencional, es indudable que la empleadora tenía la obligación de llevar el registro previsto en el art. 6 inc. c) de la ley 11.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/33, que debe ser utilizado cuando se trabaja tiempo extraordinario. Sin embargo, la demandada no presentó con el ofrecimiento de prueba ni exhibió al perito contador las planillas de horarios, ni el registro que prevé la norma citada (ver fs 561 vta. pto 5); y ello, a mi entender, genera una presunción favorable a la extensión del tiempo extra de trabajo invocada por el actor en la demanda (conf. análog. art. 54 LCT y art. 55 LCT). La demandada no ha producido prueba que desvirtúe los efectos de dicha presunción. A la luz de la presunción indicada y ante la ausencia de prueba que la desvirtúe, coincido con el judicante en que debe tenerse por acreditado que S. trabajó por encima de la jornada convencional de 6 hs, la cantidad de horas extras admitidas en el pronunciamiento de grado.

En el marco de la regulación aplicable a la relación que la codemandada estableció con el actor, las tareas de S. como técnico de laboratorio prevista en el C.C.T. Nro. 122/75, están exceptuadas de la directiva general establecida por la ley 11.544 referida a las 8 hs por día y 48 hs semanales,

pues el mencionado convenio colectivo en el art. 14 inc. c) pto 3 determina para el Expte. N.. 14783/2008 2

Poder Judicial de la Nación personal que se desempeña en laboratorio de análisis una jornada máxima de 6 hs diarias -siempre que se desempeñe en tales labores más del 75% de la jornada-.

Ahora bien, la demandada –subsidiariamente-

fundamenta la supuesta improcedencia de las horas extras en que, según lo establece el C.C.T.Nro. 122/75 art. 14 inc. b) las horas trabajadas por el personal de laboratorio más allá de la jornada de 6 hs, deben ser compensadas mediante el pago de un adicional del 33% previsto en el art. 14 inc b) del C.C. 122/75; mas no comparto esa apreciación porque entiendo responde a una confusión conceptual.

Habida cuenta que el salario básico para la categoría del actor ha sido establecido en el Convenio Colectivo en función de una jornada diaria de 6 hs, el adicional del 33% no está destinado a retribuir las “horas extras” -como sostiene la recurrente-, sino que sólo está previsto como incremento proporcional del salario básico para el caso de que la jornada se extendiera a 8 hs por día. En otras palabras, se trata de la retribución básica simple proporcionalmente incrementada por haber trabajado por encima de la cantidad de horas contempladas para establecer el USO OFICIAL

salario básico de la categoría; y no de la retribución que corresponda a las “horas extras”.

Por otra parte de lo informado por el perito contador respecto de los salarios abonados al actor durante el transcurso de la relación (fs 556/557), no resulta evidenciado que la codemandada hubiera abonado el adicional en cuestión por lo que, indudablemente, tampoco abonó la retribución “simple” de las horas que el actor cumplió en exceso del limite convencional indicado.

En tales condiciones, acreditado que el actor trabajó en exceso de la jornada convencional de 6 hs establecida para su categoría, y en tanto no está probado el pago del salario “simple” ni de los recargos que corresponden al trabajo en tiempo suplementario, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hace lugar al reclamo por horas extras.

Se agravia la parte actora porque el decisorio de grado no hizo lugar al adicional del 30% sobre el sueldo básico establecido en la cláusula adicional 13 del C.C.T. 122/75 por desempeño en “área cerrada”; a cuyo efecto la norma convencional define como tal a “…(bacteriología, estériles e imunología)..”.

Al respecto, observo que M. (fs 459) dijo que el actor trabajaba en el laboratorio y que, cuando el médico ordenaba extracción de sangre a un paciente, bajaba y efectuaba la extracción. A. (fs 574) señaló que las áreas cerradas son terapia, terapia intensiva, terapia intermedia, unidad coronaria y las dos guardias y que el actor efectuaba extracciones de sangre no sólo en las áreas descriptas, sino también en el tercer piso y en los consultorios. A su vez, F. (fs 587) como jefe del laboratorio, puntualizó que el área cerrada estaba integrada por laboratorio, bacteriología, terapia intensiva, unidad coronaria y guardia y que la Expte. N.. 14783/2008 3

Poder Judicial de la Nación función del actor consistía en tomar muestras de sangre, recibir muestras de otros materiales bacteriológicos y procesarlas.

A través de los testimonios reseñados resulta evidenciado que el actor debía concurrir a las áreas cerradas sólo cuando eran requeridos sus servicios, durante el breve lapso que insumía una extracción de sangre. Si bien,

F. incluyó dentro del área “cerrada” al laboratorio, lo cierto es que, como resulta de las declaraciones testimoniales analizadas, el actor no cumplía la prestación principal a su cargo en ninguno de los sectores taxativamente individualizados por la norma convencional que, como se dijo, son únicamente “bacteriología, estériles e imnunología”. En tales condiciones, estimo que no se encuentra acreditado el presupuesto al que la norma convencional supedita el pago del adicional, por lo que corresponde confirmar el decisorio de grado en el punto (conf. art. 499 Código Civil).

La codemandada se agravia porque el pronunciamiento de grado condenó a la entrega del certificado de trabajo que exíge el art. 80 LCT

ajustado a los términos del pronunciamiento de grado, no obstante que la actora USO OFICIAL

recepcionó el certificado que exige el art. 80 LCT.

Dado que se debe tener por acreditada la procedencia de las horas extras y que se devengó en...