“Solve et repete”

Autor:Gabriel de Vedia
 
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“Solve et repete”*
Por Gabriel de Vedia
Introducción
¿Puede afirmarse que en la Argentina los derechos se ejercen, si no se cum-
plen las garantías constitucionales? ¿Es justo que el control judicial de la deuda fis-
cal determinada por el Estado esté subordinado al requisito del pago previo? ¿Qué
responsabilidad tiene el Poder Judicial a la luz de los derechos federales y compro-
misos contraídos en los tratados internacionales, siendo los últimos que dicen el de-
recho? Uno de los requisitos para la procedencia formal del recurso de apelación,
diseñado por el art. 15 de la ley 18.820, art. 12 de la ley 21.864 (modif. por art. 34,
ley 23.659) y art. 26, inc. b, de la ley 24.463, consiste en el depósito previo (solve et
repete) de la deuda resultante de la resolución administrativa emitida por la Adminis-
tración Fiscal de Ingresos Públicos. Una vez que se cumplió con la exigencia, la
Cámara Federal de la Seguridad Social podrá atender al recurso. El art. 39 bis del
decr. ley 1285/58 prevé que si no se abona la deuda queda desierto el instrumento
utilizado.
El solve et repete es el pago previo que debe efectuar el contribuyente para
impugnar la deuda determinada por el órgano recaudador de los tributos. Constituye
un presupuesto procesal tendiente a obtener la viabilidad formal de la acción judicial.
Es de origen jurisprudencial, pero recibió luego consagración en la mayoría de las
legislaciones nacionales y provinciales. Es decir, que no se encuentra plasmado en
la Constitución nacional. En la presente obra se intenta demostrar como hipótesis
principal que el instituto de “pague y repita” se encuentra derogado, desde que nues-
tro país ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La jurispruden-
cia sentada por el más alto tribunal de la Nación y seguida por la Cámara Federal de
la Seguridad Social, no considera derogado el solve et repete. En razón de ello, par-
tiendo de espacios de coincidencia ficticia se propone una hipótesis auxiliar que es
la inconstitucionalidad o irrazonabilidad del depósito previo. El trabajo transita por
tres capítulos y una conclusión.
En el primer capítulo se propone mostrar cómo funciona el instituto en crisis. Se
explica el concepto y marco legal del depósito previo; en el siguiente se citan opinio-
nes doctrinales (nacionales y extranjeras) a favor y en contra; en el tercero se sinte-
tizan los presupuestos que la doctrina ofrece como sustento del solve et repete, que
son: a) la necesidad de obtener una recaudación regular y rápida, y b) los principios
de presunción y ejecutoriedad de los actos administrativos. A continuación, se marca
y evalúa la evolución jurisprudencial de la exigencia procesal. En el capítulo segundo
se propone la hipótesis principal, que es la derogación del solve et repete previsio-
nal, desde que la Argentina ratificó la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Se explica que la regla del solve et repete atenta contra los principios ius-
naturales, como la tutela judicial efectiva entre otras. Sin embargo, desde la visión
* Bibliografía recomendada.
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de quienes niegan la diferencia se propone la aplicación del principio de jerarquía
normativa para sostener la hipótesis principal.
En el tercer capítulo se presenta la hipótesis secundaria, que es la inconstitu-
cionalidad e irrazonabilidad del solve et repete. Esta disposición se somete al test de
razonabilidad, por medio de los juicios de finalidad, adecuación, necesidad, propor-
cionalidad en sentido estricto y respeto al contenido esencial de los derechos fun-
damentales. Al momento del epílogo de la obra, espero que el lector tenga el espíritu
y la fortaleza necesaria para luchar contra la injusticia. A partir de esto los invito a
que se sumen a los que cuestionamos que se siga gravando a los contribuyentes,
con disposiciones derogadas o al menos contrarias a los derechos fundamentales.
Capítulo Primero
LA REGLA DEL “SOLVE ET REPETE” EN MATERIA PREVISIONAL
A) Concepto y marco legal
En materia previsional uno de los requisitos que hacen a la procedencia formal
del recurso previsto por el art. 39 bis del decr. ley 1285/58 (modif. por art. 26, ley
24.463) consiste en el depósito previo de la deuda resultante de la resolución admi-
nistrativa objeto de apelación, según lo determinan el art. 15 de la ley 18.820; art. 12
de la ley 21.864 (modif. por art. 34, ley 23.659), y el art. 39 bis, inc. b in fine del cita-
do decreto ley. La regla en crisis es una de las cuestiones más controvertidas de
nuestro ordenamiento jurídico.
El solve et repete se puede definir como el pago previo que debe efectuar el
contribuyente para impugnar la deuda determinada por el órgano recaudador de los
tributos1.
Constituye un presupuesto procesal tendiente a obtener la viabilidad formal de
la acción judicial. Es de origen jurisprudencial2, pero tuvo luego consagración en la
mayoría de las legislaciones nacionales y provinciales.
B) Doctrina
1) Doctrina nacional. A grandes rasgos, pueden diferenciarse tres corrientes3,
aunque dentro de cada una existen algunas diferencias: un sector de la doctrina
1 Villegas, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Bs. As., Astrea, 2007,
p. 468. Tribiño, Carlos, El “solve et repete” en el proceso contencioso administrativo, en “Procedimien-
to y proceso administrativo”, jornadas organizadas por la carrera de especialización en Derecho Ad-
ministrativo Económico, Facultad de Derecho, Departamento de Posgrados y Extensión jurídica, Pon-
tificia Universidad Católica Argentina, 2005, p. 443.
2 CSJN, “Procurador Fiscal de la provincia de San Juan c/sucursal del Banco Nacional”, Fallos,
17:207: “no hay otro medio de llegar a la justicia nacional cuando se alega que el impuesto es incons-
titucional, que apelar en última instancia ante la Corte Suprema o interponer demanda contra la pro-
vincia, después de pagar el impuesto, con las reservas convenientes”.
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apoya el recaudo de depósito previo; otro, minoritario, sostiene que es inconstitucio-
nal y el restante –entre los que me inclino– derogado.
Para Jarach el solve et repete es consecuencia de la presunción de legitimidad
de los actos administrativos y como paralelo más draconiano que el principio de eje-
cutoriedad de dichos actos. Afirma que en teoría se ha tratado de justificar la regla
como una transacción entre el interés del contribuyente de poder accionar ante las
instancias superiores en defensa de sus derechos, y el de la Administración fiscal,
de ingresar tempestivamete los recursos impositivos4.
A través del tiempo Bielsa va modificando su apreciación sobre las justificacio-
nes de la regla de solve et repete. En una primera etapa sostuvo que se funda for-
malmente en la ejecutoriedad del acto de Administración fiscal y sustancialmente en
el derecho que el Estado tiene de recaudar sus rentas, en el ejercicio financiero a
que se refiere la contribución ya sea inmediatamente, o cuando la ley lo dispone, en
razón de la necesidad de brindar los servicios públicos5. En su opinión esta regla no
presupone una transgresión jurídica del actor, por el contrario, éste es quien des-
pués de pagar alega contra el fisco una lesión de su derecho. Tampoco puede
hablarse al respecto de una “condición”, porque ella es una condición inherente al
acto jurídico (si se tratara de un acto) que es base del juicio, acto que según la ley
que la rige (civil, comercial, administrativa, etc.) es perfecto. Tampoco estima lógico
llamar “presupuesto procesal” a la observancia o cumplimiento de la ley fiscal, por-
que el pago del tributo no atañe a la unidad o integridad de la institución procesal,
juicio, causa, etcétera. En su opinión no es “sanción procesal”, porque no se puede
decir que el juez aplica una sanción de esa índole a quien ni siquiera le da curso a
su demanda, por inobservancia de normas que no son procesales, sino fiscales.
El santafesino, agrega que el solve et repete no se aplica como “horcas caudi-
nas”, sino en razón de la necesaria percepcn de ingresos fiscales regulares y cons-
titucionales6. Ella no es condición, ni requisito de ejercicio de derechos, pues ningu-
na relación jurídica tiene con el derecho del habitante. Un juez puede juzgar la
validez de un impuesto, se haya pagado o no. El pago es una cuestión de comodi-
dad o necesidad del fisco. En una segunda etapa dice que el principio se funda en la
ejecutoriedad del acto administrativo, que no deriva de la exigibilidad del impuesto, o
de la presunción de legitimidad del acto, porque entonces bastaría admitir esa legi-
timidad y discutir el fondo de la cuestión, o sea la constitucionalidad de la ley, la que
no puede hacerse sino “a posteriori”, por medio de la repetición del pago. Aclara que
el sistema jurisprudencial argentino se fundamenta en la necesidad de recaudar in-
mediatamente la renta, pero en su opinión, este es un fundamento político económi-
co, ya que la resistencia del contribuyente no puede detener la percepción de la ren-
ta pública, alegando la ilegalidad del impuesto, pues diferir el pago hasta la decisión
de los tribunales sería en extremo peligroso, hasta el punto de dejar a la Administra-
ción en condiciones de no poder atender a los servicios públicos por falta de recur-
sos, hipótesis inadmisible en la práctica, pero de lógica deducción.
3 Castro, Graciela S. - Raggi, Adriana G. - Schreier, Julio, “Solve et repete”. Principio, Boletín
DGI, n° 451 (1991-VII) 585.
4 Jarach, Dino, Constitucionalidad del principio “solve et repete”, “Rev. Rentas”, Bs. As., año II,
n° 4, p. 55.
5 Bielsa, Rafael, Estudios de derecho público, t. II, Bs. As., Depalma, 1951, p. 463.
6 Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, 5ª ed., Bs. As., Depalma, 1957, p. 203.

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