Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 10 de Junio de 2015, expediente C 119110

• Presidente: Hitters-Kogan-Pettigiani-Negri-Genoud
• Fecha de Resolución: 10 de Junio de 2015
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictámen de la Procuración General:

1. La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Z. en fecha 13 de febrero de 2014 resolvió confirmar la sentencia de grado que resolvió ordenar el inmediato reintegro del niño X.S.D. a la ciudad de Mataró, España (fs. 321/324 vta y 377/87 y vta).

   Contra dicho resolutorio se alzó la progenitora con patrocinio letrado particular a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley obrante a fs. 399/415.

2. La Sra. progenitora, alega en síntesis, que se ha violado e interpretado erróneamente el Preámbulo y los artículos 3, 8, 9, 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y los artículos 3,11,12,13 a) yb) y 20 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores al decidir que el niño debe retornar a Barcelona, España (fs.403).

   En particular se agravia la quejosa por entender que se ha violado su derecho a producir prueba para fundar sus defensas al denegar la apertura a prueba del proceso en virtud de considerar que la prueba documental acompañada resultaba suficiente (fs. 405).

   Al respecto sostiene que “ este razonamiento deja ver claramente que se salteó una etapa ya que si el período probatorio resultaba innecesario así debió declararlo el Tribunal de primera instancia bien sea rechazando en forma fundada las pruebas o declarando la cuestión de puro derecho, actos procesales que se traducen en un pronunciamiento judicial susceptible -por su envergadura- de recurso revocatoria” (fs 405).

   Pues “mientras que por un lado se omite el pronunciamiento sobre las pruebas ofrecidas y la impugnación efectuada por la Sra D. por el otro se valora sólo la documentación del Sr. S. y se la considera suficiente para admitir la demanda, lo que pone a esta parte en una clara desigualdad procesal impidiendo el ejercicio del derecho de defensa y la tutela judicial efectiva y violentando el debido proceso” (fs. 405 vta. y 406).

   Por ello concluye que “...el Tribunal de segunda instancia vuelve nuevamente a contradecirse porque si por un lado afirma que existen hechos controvertidos la consecuencia necesaria es admitir que la Sra. D. tenga la oportunidad procesal para acreditar y probar sus afirmaciones lo que se efectiviza con la apertura a prueba y su producción, lo contrario violenta el debido proceso establecido en la norma aplicable -arts 496 y ccs CPCC-” (fs.406).

   Señala que la apertura a prueba del proceso resultaba precisa no sólo para producir las pruebas tendientes acreditar la configuración en la especias de algunas de las excepciones previstas en el Convenio sino para resolver el hecho controvertido relativo a la residencia habitual del niño que la quejosa cuestionó en virtud de considerar que el progenitor del niño prestó consentimiento para que el niño X.S.D. residiera en la Argentina (fs. 409 vta).

   Sobre este punto denuncia que “ ...el artículo 2 dela CH 1980 indica que sin perjuicio de la urgencia y sumariedad y que el objeto del pleito sólo tienda a restituir el statuo quo, se impone la necesidad de que exista un debido proceso incluyendo que el demandado sea oído y pueda hacer valer los medios de defensa prescriptos por la normativa procesal. Específicamente expresa que el demandado tiene la posibilidad de oponerse a la restitución, alegando y probando alguna de las excepciones establecidas en la normativa internacional (art.13 etc). Estas pautas armonizan el proceso de restitución con la C.itución Nacional. La base fáctica del citado procedente nos muestra un impedimento del demandado para acreditar las razones de sus excepciones violándose las garantías de la defensa y del debido procesal legal” (fs. 407 y vta).

   En efecto alega que “yerra la Cámara de Apelaciones en cuanto considera que la recepción favorable de los agravios formulados por esta parte importa el incumplimiento del artículo 11 del CH1980 y la violación de los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Ya que en rigor el cumplimiento del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, violados a la Sra. D. , en el presente proceso también se encuentran amparados en normas internacionales (...)” (fs. 408 vta).

   En tal sentido añade que “ ..la estructura de la norma internacional contenida en el CH 1980 no comprende sólo la averiguación del carácter ilícito del traslado o retención sino también que no se configuren las causales impeditivas (arts 12, 13 y 20 del CH 19080) de la aplicación de la consecuencia jurídica de la norma internacional. Lo contrario sería asimilar el presente Convenio a un tratado relativo a la ejecución de sentencia” (fs. 409).

   Se agravia también por considerar que la decisión de la alzada revocó la sentencia de grado que resolvió imprimir al presente proceso las normas del juicio sumarísimo, volviéndose sobre una decisión firme y consentida y pretendiendo modificar la norma de rito lo que implicó avanzar sobre una materia reservada al órgano legislativo (fs.406 vta. y 407).

   Por otra parte alega que en virtud de ello la sentencia es arbitraria al estar basada sólo en la voluntad del juzgador, contradictoria con las constancias de la causa y ha interpretado de manera errónea el artículo 13 inc. a) del CH1980. Concretamente destaca que se omitió valorar la totalidad de las pruebas acompañadas por mi parte, en especial el Acta Notarial labrada por el notario P.P., la conducta del Sr. S. que evidenció de un modo indubitable el consentimiento para que el menor mudara su residencia a la Argentina y los elementos de juicio tendientes a acreditar que el pedido de restitución de su hijo por parte del progenitor obedeció a un conducta extorsiva contra la quejosa. Al respecto destaca que el mismo día que el Sr. S. suscribió un acuerdo ante el Banco Francés con la quejosa manifestó a ésta la voluntad de retirar la denuncia por la restitución de su hijo y que, del acuerdo citado, surge que el Sr. S. aceptó entregar el departamento donde habitaba la demandada y su hijo, que procedió a enviar la documentación para la escuela de X.S.D. y que vendió la totalidad de los muebles de la Sra.D. . (410 vta./411 vta).

   Sobre este punto se agravia por considerar que el Tribunal no admitió ni valoró las pruebas fundamentales antes indicadas haciendo solamente una remisión indeterminada a la prueba documental acompañada en forma genérica (fs. 411 vta).

   Por ello insiste en considerar que “resulta arbitraria la sentencia por cuanto no valora ninguna de las pruebas de esta parte, en especial las documentales acompañadas que muestran la intención clara y explícita de aceptar la residencia de X. en Buenos Aires (...) sino que también surge de los actos posteriores efectuados por el actor en tal sentido (entrega de la vivienda familiar, venta de muebles, envío de documentación, etc) por lo que se cumple con la carga necesaria para probar la defensa articulada (art.13 inc a)” (fs. 412)

   En suma “ se observa que no se hace un análisis de la situación concreta del caso de marras sino que afirma en forma abstracta y genérica la no demostración de las eximentes. En este sentido tampoco aclara la Cámara cuál de todas las excepciones articuladas no se habrían configurado, si las establecidas en los arts. 12, 13 a) y b) o 20. Específicamente en lo que atañe al artículo 13 el juzgador tampoco indica de qué manera ha valorado las pruebas y las ha subsumido en la normativa aplicable. Se torna entonces la afirmación como basada sólo en la voluntad del juzgador y alejada de las constancias de e la causa” (fs 411 vta .y 412).

   En esta línea señala que la decisión de retornar al niño implicaría someterlo a condiciones sumamente precarias que le impedirían la satisfacción de sus necesidades básicas en el contexto grave de crisis que sufre España (fs. 412 y vta). Además señala que el ambiente social y educativo del niño X. en Barcelona resultaba perjudicial para el niño, y el retorno a aquel lugar implicaría un retroceso emocional y de salud muy importante.

   Sobre este punto afirma que “el bienestar de X.S.D. se encuentra aquí en la Argentina junto a su madre (…). Ha faltado en esos obrados la producción de la prueba conducente, pertinente y profesional para acreditar el perjuicio psicológico al que se verá expuesto X.S.D. como es la pericia psicológica. Reiterados fallos de esa Corte toma en consideración de forma fundamental los informes psicológicos elaborados en el período probatorio entre ellos la causa C 100742 “B.M. contra P.V.A. restitución de menores (Acuerdo 2078 del 4/2/2009)” ( fs 413 vta).

   Por último destaca que el fallo impugnado omitió considerar la oposición del menor X.S.D. al retorno, manifestada claramente en primera instancia ante el Asesor de Incapaces conforme glosa en el dictamen de autos, aunque el propio Asesor luego pretende desvirtuarlo alegando que el menor no sabe por qué motivos no desea regresar a España.(...) “El hecho de que X.S.D. no sepa porque motivos no desea volver puede ser atribuido a diferentes factores entre ellos a la ya enunciada mala relación con su progenitor, sumida en malos tratos e insultos incluso por las redes sociales. En este sentido hubiera sido lo adecuado efectuar una pericia psicológica en el menor, lo que fue omitido a los largos del proceso. Esto a las claras violenta el interés superior de XSD de poder expresar y evaluar su verdadero querer por profesionales en la temática” (fs. 414).

   III Considero que el remedio interpuesto debe prosperar.

   i. En primer lugar estimo preciso adelantar mi opinión según la cuál resulta aplicable a la especie el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (en adelante, CH1980) sobre la base de considerar que el niño X.S.D. se encuentra ilícitamente retenido por su progenitora en nuestro país, por no resultar éste el estado de su residencia habitual en los términos del Convenio (arts.3,4, 12 y ccs. CH1980).

   Sobre este punto el...